Un fideicomiso o negocio fiduciario es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes específicos a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o venderlos para cumplir una finalidad determinada, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario.
2.¿Cualquier persona natural puede celebrar un negocio fiduciario?
Sí, cualquier persona natural o jurídica puede celebrar un negocio fiduciario teniendo en cuenta que estos son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del constituyente (fideicomitente) o de un tercero.
3.¿Cómo puedo invertir en un negocio fiduciario?
La inversión en un negocio fiduciario se puede realizar a través de:
– La constitución de un negocio de fiducia mercantil, el cual supone la transferencia de la propiedad de los bienes.
– A través de un encargo fiduciario, para aquellos negocios en los que no se materialice la transferencia de la propiedad.
Algunos negocios fiduciarios pueden prever la vinculación de terceros interesados en la finalidad del proyecto, por ejemplo, cuando a través del negocio fiduciario se pretende construir un edificio de apartamentos y se vinculan al mismo, como beneficiarios, personas interesadas en adquirir uno o varios apartamentos.
4.¿En dónde debo consultar la información relacionada con un negocio fiduciario?
* La normatividad general sobre los negocios fiduciarios se puede consultar en el sitio web de la SFC www.superfinanciera.gov.co en la Circular Básica Jurídica disponible en la sección Normativa o a través del enlace Parte II Título II Capítulo I
* La información relacionada con un negocio fiduciario específico (de fiducia inmobiliaria o de participación fiduciaria), debe ser suministrada por la sociedad fiduciaria vinculada al proyecto.
5.¿Cuáles son los deberes de una sociedad fiduciaria?
Las sociedades fiduciarias tienen a su cargo un catálogo de deberes generales como el de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad y previsión.
6.¿Puedo dar por terminado de manera unilateral un contrato fiduciario?
Las causales de terminación del contrato de fiducia deben ser pactadas contractualmente, de forma que la facultad para poder terminar unilateralmente el contrato debe haberse contemplado en el contrato.
7.¿Existe algún control a los contratos o acuerdos que se firman en los negocios fiduciarios?
Sí. Los acuerdos en los que se fundamente la comercialización de unidades inmobiliarias y todos aquellos negocios fiduciarios en los que se comercialicen participaciones que tengan las características de contratos de adhesión o de prestación masiva de servicios, deben ser calificados como tales.
Las sociedades fiduciarias tienen el deber de publicar en su sitio web los modelos de los contratos previamente aprobados por la SFC y la cartilla sobre fiducia inmobiliaria expedida por la SFC.
8.¿Es obligación de la fiduciaria presentar a los beneficiarios un informe periódico de los negocios fiduciarios?
Sí. La sociedad fiduciaria debe rendir cuentas a los participantes en cualquier negocio fiduciario, obligación que consiste en presentar un informe detallado y pormenorizado de la gestión de los bienes entregados en virtud del negocio, particularmente en aquello que tenga relevancia con la labor ejecutada, justificando, argumentando y demostrando el cumplimiento de la labor encomendada en el acto constitutivo o en la ley.
Es así como la rendición de cuentas debe reflejar plenamente el estado económico, jurídico, administrativo o contable del negocio, así como de la ocurrencia de cualquier hecho que incida en el desarrollo normal de la labor encomendada, señalando las medidas correctivas adoptadas.
9.¿Con qué periodicidad debe la fiduciaria programar las rendiciones de cuentas?
Las rendiciones de cuentas se deben presentar con una periodicidad mínima de seis meses contados a partir de la celebración del negocio fiduciario, sin perjuicio de que contractualmente pueda establecerse una periodicidad menor.
Negocio de fiducia inmobiliaria
10.¿De qué se trata y cómo funciona la fiducia inmobiliaria?
La fiducia inmobiliaria es un negocio fiduciario que puede tener varias finalidades, entre las cuales están:
i) la administración e inversión de los recursos recaudados por la preventa de un proyecto inmobiliario,
ii) la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario y
iii) la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto inmobiliario.
La finalidad de cada negocio depende de la voluntad del constituyente, esto es, de la persona que confía a la sociedad fiduciaria el cumplimiento de una labor determinada y para lo cual establece instrucciones en el contrato.
Respecto de su funcionamiento debe tenerse en cuenta la finalidad de cada negocio. Sin embargo, comúnmente los negocios de fiducia inmobiliaria suponen las siguientes actividades:
a). La sociedad fiduciaria recibe los recursos de los futuros compradores, los invierte y condiciona la entrega de los mismos al cumplimiento del punto de equilibrio y la obtención de la licencia de construcción o el permiso de ventas, según el caso.
b). La sociedad fiduciaria recibe un bien inmueble para que sobre el mismo se adelanten gestiones previas al desarrollo de un proyecto inmobiliario o se dé el cumplimiento de una promesa de compraventa.
c). La sociedad fiduciaria recibe el terreno sobre el cual se desarrolla el proyecto, los dineros de los adquirientes y los recursos de los créditos. Adicionalmente contabiliza las obras que se ejecuten en el terreno y escritura las unidades inmobiliarias resultantes del proyecto.
11.¿A través de qué entidades puedo vincularme a un negocio de fiducia inmobiliaria?
La vinculación a negocios fiduciarios debe realizarse a través de las sociedades fiduciarias autorizadas por la SFC. La lista puede ser consultada en el sitio web de la superintendencia Financiera de Colombia www.superfinanciera.gov.co sección Industrias supervisadas – Sociedades fiduciarias.
12. Como mínimo, ¿qué información debo recibir por parte de quienes me ofrecen un proyecto asociado a un negocio de fiducia inmobiliaria?[1]
La información que deben recibir los interesados en vincularse a un negocio de fiducia inmobiliaria puede variar según el tipo. Sin embargo, de conformidad con los deberes que le asisten a las sociedades fiduciarias, en todos los programas o campañas publicitarias por medio de las cuales se promocionen negocios de fiducia inmobiliaria o de administración de proyectos inmobiliarios debe informase lo siguiente:
* La gestión a desarrollar por parte la sociedad fiduciaria.
* Los derechos y obligaciones que le otorga el tipo de vinculación al negocio fiduciario (fiducia de administración y pagos, de tesorería o de preventas).
En los negocios conocidos como de “Preventas” cuyo objeto es el recaudo de los recursos provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir un bien dentro de un proyecto inmobiliario, los cuales harán parte del precio prometido por la compra, se debe informar:
* Si la sociedad fiduciaria tendrá el manejo futuro de los recursos.
* Si la sociedad fiduciaria participará en la definición del punto de equilibrio.
* Las causales y los plazos de devolución de los recursos entregados a la fiduciaria.
* La identificación clara y expresa de la persona en favor de quien se celebra el negocio fiduciario.
* Quién asume el riesgo de la pérdida de valor de los recursos entregados a la fiduciaria.
* El beneficiario de los rendimientos generados por el Fondo de Inversión Colectiva – FIC o el mecanismo que se escoja para la inversión de los recursos.
* Los derechos y obligaciones que le otorga su vinculación al negocio fiduciario.
Sin distinción del tipo de negocio, las sociedades fiduciarias tienen el deber de publicar en su página web los modelos de contratos de fiducia inmobiliaria aprobados por la SFC y la cartilla sobre fiducia inmobiliaria expedida por la SFC.
13.¿La Superfinanciera regula la publicidad de los proyectos inmobiliarios?
Al estar involucrada una sociedad fiduciaria, la SFC imparte instrucciones respecto de la información mínima que se debe incorporar en todos los programas o campañas publicitarias en relación con el papel de la fiduciaria. Así mismo, establece deberes de entrega de documentación e información a los inversionistas para garantizar una debida y suficiente información al momento de tomar decisiones de inversión.
14.¿Cuáles son los deberes de una fiduciaria en un contrato de fiducia inmobiliaria?
Además de los deberes generales ya mencionados, en los contratos de fiducia inmobiliaria la fiduciaria debe verificar y valorar que:
* Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones.
* La tradición de los inmuebles no presenten problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes.
* El punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto.
* Estén dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores.
* Cuente con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra.
* El constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto.
* Se hayan establecido las fuentes de financiación para el desarrollo del proyecto.
* Durante todas las etapas del proyecto inmobiliario se cuente con pólizas de seguro que amparen, por los menos, los riesgos de daños a la obra y los riesgos en la construcción, los daños a la maquinaria de la obra, los daños a terceros y los riesgos de responsabilidad civil.
15.¿En qué momento el proyecto inmobiliario alcanza el punto de equilibrio?
Esta información debe ser suministrada por la sociedad fiduciaria en los eventos previstos en el contrato, ya sea a través de la rendición de cuentas o de cualquier otro mecanismo establecido para tal fin.
Es importante tener claridad sobre las condiciones y requisitos establecidos en el contrato para considerar que un proyecto ha alcanzado el punto de equilibrio, así como las consecuencias derivadas de su consecución.
16.¿Qué elementos mínimos deben tener los contratos fiduciarios a través de los cuales se desarrollan proyectos inmobiliarios?
Los contratos a través de los cuales se celebran negocios fiduciarios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios deben contener como mínimo:
* Objeto
* Bienes fideicomitidos
* Rendimientos o utilidades
* Obligaciones y derechos de las partes contratantes
* Remuneración
* Terminación del negocio fiduciario
* Órganos asesores y/o administradores
* Gastos
* Gestión de riesgos
* Avalúos de los bienes fideicomitidos
* Aspectos relacionados con eventos en que no es posible la localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados.
* Liquidación
* Indicar si el proyecto cuenta con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos estén vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de desembolso de recursos.
* La destinación que se le dará a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos.
* Las causales y los plazos en los cuales procede la devolución de los recursos entregados a la fiduciaria.
* La identificación clara y expresa del beneficiario previsto en el negocio fiduciario.
* La identificación clara y expresa del mecanismo que se escoja para invertir los recursos entregados a la sociedad fiduciaria, junto con la identificación del sujeto contractual a quien correspondan los rendimientos o pérdidas generadas por el mismo.
* La obligación específica de que en caso de que la sociedad fiduciaria le entregue a un tercero los dineros recaudados en virtud del negocio fiduciario, se le otorgue al inversionista la calidad de acreedor beneficiario del negocio que se estructure con ese tercero.
* Los derechos y obligaciones que le otorga el tipo de vinculación al negocio fiduciario (fiducia de administración y pagos, de tesorería o de preventas).
* El término dentro del cual el fideicomitente y/o constructor debe acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia o desembolso de los recursos.
* El tiempo estimado para la construcción del proyecto inmobiliario y de sus sub-etapas.
* La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciba dinero, aportes, cuotas o anticipos de los adquirentes de los inmuebles a construirse.
* La obligación del constructor responsable del proyecto o de los promotores autorizados de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad establecidas por la SFC.
* La obligación de presentar una certificación semestral por parte del fideicomitente, en la que se indique que los recursos se destinaron al cumplimiento del objeto del contrato.
17.¿Qué información debe contener una rendición de cuentas?
En los negocios fiduciarios inmobiliarios, dependiendo del subtipo de negocio y el destinatario de la misma, se debe informar por lo menos los siguientes aspectos:
* Alcance de las funciones y actividades que desarrolla la fiduciaria.
* Estado actual en la obtención del punto de equilibrio establecido para el proyecto, así como los temas asociados con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto.
* En caso de que el proyecto tenga un interventor, se debe incluir un resumen de las principales manifestaciones y las conclusiones realizadas por él en sus informes.
* El responsable de la construcción del proyecto.
* Las obligaciones relacionadas con la consecución del terreno donde se desarrolla el proyecto inmobiliario, señalando el aportante del mismo y si existen obligaciones de pago pendientes con el(los) propietario(s).
* El responsable de administrar el sistema de costeo del proyecto inmobiliario y de efectuar los reportes a la sociedad fiduciaria.
* El detalle de las partidas que integran las subcuentas de terrenos, construcciones en curso y bienes terminados reportados a la fiduciaria por el responsable de administrar el sistema de costeo.
* Resumen del informe presentado por el fideicomitente, el constructor o el interventor según corresponda, indicando el grado de avance del proyecto inmobiliario y el método de cálculo usado para su determinación. En caso de que el proyecto presente un retraso o suspensión en su desarrollo, se deberán revelar las razones.
* Cualquier tipo de situación que haya afectado el proyecto inmobiliario y la ejecución del fideicomiso, bien sea por responsabilidad de los fideicomitentes, del constructor y/o del fiduciario.
* Si se han afectado las pólizas de amparo en desarrollo del proyecto inmobiliario.
* La calidad en que la sociedad fiduciaria escritura las unidades inmobiliarias, en el evento en que lo haga.
* El número de unidades resultantes del proyecto inmobiliario comprometidas y transferidas, según corresponda.
* La acreditación del reconocimiento de la cuenta por pagar de los recursos entregados al fideicomiso por cada persona, en su calidad de prometiente comprador o cualquier otra denominación que se le dé, y el reconocimiento posterior de la enajenación del bien a cualquier título con cargo a los resultados del ejercicio, con el detalle de los costos de construcción e ingresos por comercialización de los inmuebles, asociando el costo de los mismos junto con el método utilizado para asignarlos.
Negocios de participación fiduciaria
18.¿Qué es un negocio fiduciario a través del cual se comercializa una participación fiduciaria?
La participación fiduciaria es el mecanismo a través del cual una persona natural o jurídica se vincula a un negocio fiduciario que tiene por objeto la explotación económica de uno o más bienes que han sido transferidos previamente a un patrimonio autónomo.
Las participaciones fiduciarias otorgan a los inversionistas el derecho a participar de los resultados económicos derivados del cumplimiento de la finalidad del negocio, sin que implique la propiedad del bien objeto del proyecto. Algunas participaciones fiduciarias, además de los derechos anteriormente señalados, ofrecen beneficios adicionales vinculados a los bienes objeto de explotación.
19.¿Quiénes intervienen en los negocios de participación fiduciaria?
En los negocios de participaciones fiduciarias intervienen varios actores, entre otros:
1. Los fideicomitentes o constituyentes del negocio
2. La sociedad fiduciaria
3. Los operadores del negocio
4. Los partícipes y/o inversionistas
20.¿Cómo sé cuáles son mis derechos y obligaciones cuando adquiero una participación fiduciaria?
Teniendo en cuenta que a través de la comercialización de participaciones fiduciarias se pueden ofrecer beneficios de diferente naturaleza, debe revisar atentamente el contenido del contrato de vinculación al negocio, el cual debe explicarle qué derechos y obligaciones asume con su participación.
Tenga en cuenta que las sociedades fiduciarias tienen el deber de informar a los interesados acerca de las condiciones del negocio al cual se van a vincular y deben implementar los mecanismos necesarios para que éstos conozcan con claridad los riesgos.
21.¿Qué elementos mínimos deben tener los contratos fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias?
El contrato que suscribe la sociedad fiduciaria con los partícipes y/o inversionistas debe contener como mínimo:
* Objeto
* Bienes fideicomitidos
* Rendimientos o utilidades
* Obligaciones y derechos de las partes contratantes
* Remuneración
* Terminación del negocio fiduciario
* Órganos asesores y/o administradores
* Gastos
* Gestión de riesgos
* Avalúos de los bienes fideicomitidos
* Aspectos relacionados con eventos en que no es posible la localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados.
* Liquidación
* Número de participaciones a enajenar y la indicación de las otras fuentes de recursos que constituyan la condición económica para iniciar cada una de las fases del proyecto.
* Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas que se deben cumplir para dar inicio a las etapas de desarrollo del proyecto y operación.
* Información del interventor, auditor o asesor externo, independiente de los fideicomitentes, para supervisar las actividades adelantadas por el promotor y/o gestor, durante todas las etapas del fideicomiso.
* Órganos asesores y/o administradores.
* El procedimiento para la designación y reemplazo del promotor y/o del operador, las calidades que deben reunir y las causales para su remoción.
* La obligación del promotor de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad establecidas por la SFC.
* La forma y metodología de valorar técnicamente los activos subyacentes que corresponden al patrimonio autónomo y el procedimiento para cuantificar y valorar las participaciones fiduciarias, según la naturaleza del activo.
* Número de participaciones fiduciarias y el tiempo que el promotor las mantendrá a su nombre durante la vigencia del contrato.
* El procedimiento y los responsables para la suscripción de los contratos necesarios para la fase de operación. En caso de que dichos contratos estén previamente acordados por el promotor, sus términos y condiciones deberán ser conocidos por los partícipes al momento de su vinculación.
* Los canales a través de los cuales la sociedad fiduciaria remitirá y suministrará a los fideicomitentes la información relacionada con el cumplimiento de la finalidad del contrato.
* Las reglas y el procedimiento para llevar a cabo la cesión de las participaciones.
* La obligación que tiene la fiduciaria como vocera y administradora de patrimonio autónomo de informar a los fideicomitentes cualquier situación de la cual llegue a tener conocimiento que afecte el cumplimiento de la finalidad del negocio.
* La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dineros de los adquirentes de las participaciones y la indicación que el desembolso de los recursos, recaudados a través del negocio fiduciario, será con posterioridad al momento de alcanzar el punto de equilibrio y conforme a las condiciones establecidas en el contrato.
* Se debe estipular en dichos contratos que las participaciones fiduciarias adquiridas podrán generar ganancias o pérdidas, según se cumplan o no las proyecciones de la explotación y operación de los activos subyacentes, y demás aspectos que se consideren relevantes.
* La indicación de que el desembolso de los recursos recaudados a través del negocio fiduciario será con posterioridad al momento de alcanzar el punto de equilibrio y conforme a las condiciones establecidas para tal fin.
22.¿Es correcto que me ofrezcan y garanticen una rentabilidad fija al adquirir una participación fiduciaria?
No. Teniendo en cuenta la naturaleza del negocio, se considera una práctica insegura la celebración de contratos de fiducia donde se garanticen rentabilidades fijas.
23.¿Qué particularidades debe informar la fiduciaria durante una rendición de cuentas de un negocio fiduciario de comercialización de participaciones fiduciarias?
Dependiendo de la etapa en que se encuentre el negocio y del destinatario de la rendición de cuentas, la sociedad fiduciaria debe, además de lo indicado en la pregunta 16, presentar:
* Informe del promotor y/o constructor, operador e interventor y un resumen del resultado de las actividades realizadas.
* Información relevante de la etapa en la que se encuentre el proyecto.
* El avance del proyecto.
* Información económica del proyecto.
* Informe sobre el estado del activo subyacente.
* Informe de resultados de la operación y la gestión en la distribución de excedentes.
* Las situaciones o hechos que alteren o puedan alterar el normal desarrollo del fideicomiso.
[1] El cumplimiento de este deber se encuentra sujeto a las reglas de vigencia contenidas en la Circular Externa 024 de 2016.
[2] Requisitos sujetos a las reglas de vigencia contenidas en la Circular Externa 024 de 2016.
[3] Requisitos sujetos a las reglas de vigencia contenidas en la Circular Externa 024 de 2016.
RECUERDE. Exija siempre copia de la Cartilla de Negocios Fiduciarios Inmobiliarios de la Superintendencia Financiera de Colombia. También puede consultarla en https://bit.ly/2a9KUTR
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