Derecho de inspección en las SAS por Accionistas

septiembre 10, 2013 1:10 pm

 

 

En cuanto al primer aspecto, se refiere a que los socios solamente podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y documentos de la sociedad, en los términos establecidos por la ley para cada tipo de sociedad, por ejemplo en las sociedades de responsabilidad limitada se puede hacer en cualquier tiempo (artículo 369 del Código de Comercio), so pena de sanciones a los administradores que impidan el ejercicio de tal derecho; en las sociedades por acciones, el derecho de inspección podrá ejercerse dentro de los quince días anteriores a la reunión de asamblea (artículo 379 ibídem); en las sociedades por acciones simplificada SAS, el aludido derecho se podrá ejercer durante los cinco (5) días anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior (artículo 20 Ley 1258 de 2008), etc.

 

Oficio 220-116059 Del 21 de Agosto de 2013

 

Ref: Derecho de inspección en las SAS.

 

Aviso recibo de su comunicación radicada con el número 2013- 01-260098, mediante la cual formula una consulta que si bien plantea varios interrogantes, en general apunta a establecer cuáles son los términos y condiciones bajo los cuales opera el derecho de inspección en el caso de las sociedades por acciones simplificadas.

 

A ese respecto cabe observar que ya el anterior, como un sinfín de aspectos diversos atinentes a las SAS han sido tratados por Despacho después de expedida la Ley 1258 de 2008 y, precisamente para posibilitar que los usuarios consulten directamente los temas de su interés en la página web, se divulgan periódicamente los conceptos que la misma emite, a los que resultará de particular utilidad remitirse para los fines de sus inquietudes.

 

Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la doctrina existente es oportuno traer aquí las consideraciones jurídicas de carácter general que hay lugar a destacar.

 

Así hay que poner de presente en primer lugar que en cuanto al tema del derecho de inspección, la Ley 1258 se limita a hace referencia al mismo en el párrafo segundo del artículo 20 relativo a la “Convocatoria a la asamblea de accionistas”, al expresar que: “…Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior…”.

 

De ahí se ha colegido que al no haber consagrado la Ley 1258, ni siquiera por vía supletoria regla alguna referida al derecho de inspección, excepción hecha del plazo para ejercerlo, deberán aplicarse de preferencia las reglas y condiciones que hubieren acordado los constituyentes en los estatutos sociales; en ausencia de ellas, las disposiciones que sobre este tópico contempla el Código de Comercio para las sociedades anónimas y, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que rigen a las sociedades y que están incorporadas en la legislación mercantil. Todo ello en aplicación de los artículos 17 y 45 de la citada ley.

 

En ese sentido y salvo que el contrato social prevea de manera expresa cláusulas que fijen plazos diferentes, especificación de los documentos que abarque la inspección, un procedimiento o mecanismo que se deba cumplirse por parte de los accionistas y/o de la sociedad para ese efecto y, cualesquiera otra condición que se estime conducente para garantizar la efectividad de ese derecho, aplicaran los principio derivados de las disposiciones legales pertinentes.

 

Bajo esa premisa habrán de tenerse en cuanta los parámetros que determinan los alcances y por tanto el ámbito del derecho de inspección en el marco de la legislación mercantil (Oficio 220-061869 del 29 de Mayo de 2013)

 

“ i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este Derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados. Puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

 

Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

 

Los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción.

La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”. (El llamado es nuestro).

 

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma regula varios aspectos importantes relacionados con el derecho de inspección, saber:

 

a) que los socios podrán ejercerlo sobre los libros y papeles de la sociedad; b) en las oficinas de la administración del domicilio principal de la sociedad; c) que dicho derecho no podrá hacerse extensivo sobre documentos que versen sobre secretos industriales; d) que las controversias que se susciten en torno al derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control; e) que los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o conociendo el incumplimiento se abstuvieren de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción.

 

iii) En cuanto al primer aspecto, se refiere a que los socios solamente podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y documentos de la sociedad, en los términos establecidos por la ley para cada tipo de sociedad, por ejemplo en las sociedades de responsabilidad limitada se puede hacer en cualquier tiempo (artículo 369 del Código de Comercio), so pena de sanciones a los administradores que impidan el ejercicio de tal derecho; en las sociedades por acciones, el derecho de inspección podrá ejercerse dentro de los quince días anteriores a la reunión de asamblea (artículo 379 ibídem); en las sociedades por acciones simplificada SAS, el aludido derecho se podrá ejercer durante los cinco (5) días anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior (artículo 20 Ley 1258 de 2008), etc.

 

iv) En relación con el segundo aspecto, se observa que el artículo 447 de la legislación mercantil, consagra que el derecho de inspección sobre los libros de la sociedad y sobre los comprobantes de contabilidad, así como sobre los papeles sociales, debe llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la administración de la compañía, independientemente del tipo societario de que se trate y las delimitaciones que tenga, pues no hay duda en cuanto que los asociados en aras de facilitar un normal desenvolvimiento del ente social deben procurar no entorpecer el ritmo normal de sus actividades.

 

Ahora bien, dentro de la estructura en que se desenvuelve una compañía y con el fin de lograr una mayor funcionalidad de sus actividades, pueden existir dentro de las oficinas de administración de la misma, áreas perfectamente delineadas donde se puedan adelantar ciertas actividades, tales como obtener determinada información, ejercer el derecho de inspección, radicar correspondencia y presentar poderes para la representación en la reunión del máximo órgano social.

 

En consecuencia, los libros de contabilidad y documentos de la sociedad no pueden ser sacados por ningún socio fuera del domicilio principal de la sociedad, so pretexto de poder ejercer el derecho de inspección, por cuanto, de una parte, la ley no prevé dicha posibilidad, y de otra, que dichos libros y documentos deben estar a disposición de los asociados en forma permanente o dentro del término señalado en la ley, dependiendo el tipo de sociedad de que se trate, lo que de no ser así ello impediría que los demás asociados no pudieran ejercer su derecho oportunamente, circunstancia que deberá ser puesta en conocimiento de la entidad que ejerza la inspección y vigilancia o control de la sociedad, para que adopte las medidas a que hubiere lugar.

 

Sin embargo, es de advertir que es deber de los administradores tener a disposición de los asociados en forma permanente los libros y demás documentos que señale la ley, en otras palabras, dicha información debe encontrarse disponible al momento en que cualquiera de ellos acuda a las oficinas de la sociedad para su inspección. En todo caso, y en el evento de que la administración tenga que ubicar los documentos que no hayan sido suministrados, la búsqueda de los mismos debe adelantarse de manera diligente, procurando siempre dar un trato equitativo a todos los socios y respectar el ejercicio del derecho de inspección a los mismos (numeral 6. del artículo 23 de la Ley 222 de 1995).

 

v) En torno al tercer aspecto, se precisa que uno de los derechos esenciales e inderogables que la ley le otorga a los asociados por el hecho de tener la calidad de tal y consiste fundamentalmente en la posibilidad de que ellos intervengan en una u otra forma en la gestión de los negocios sociales, mediante la inspección a los libros y comprobantes de contabilidad que lleva la compañía. Este derecho si bien permite dicho ejercicio de manera amplia, no es de carácter absoluto y se encuentra restringido a cierto tipo de información, de ahí que el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, hubiera previsto, se repite, que en ningún caso, dicho derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

 

vi) En cuanto al cuarto aspecto, se anota que el inciso segundo es claro al disponer que entidad debe resolver la controversias que se susciten en torno al derecho de inspección.

 

vii) En cuanto al quinto aspecto, se observa que del inciso tercero del artículo 48 ejusdem, se concluye claramente que cuando los administradores impidan el ejercicio del derecho de inspección incurrirán en causal de remoción, medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control sobre el ente jurídico, previa verificación de tal hecho a través de una investigación administrativa, si el órgano competente para ello se abstiene de hacerlo, lo que no impide que se impongan las sanciones que de carácter pecuniario autoriza la ley para quienes violen las disposiciones legales o estatutarias o incumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades (numeral 29, artículo 2º del Decreto 1080 de 1996).

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