Procedencia del ejercicio de medidas cautelares sobre el patrimonio personal de los socios de una sociedad limitada y de una SAS, por obligaciones parafiscales. Concepto 153 de 2016.

noviembre 30, 2016 12:25 pm



Concepto 153 ICBF de Noviembre 30 de 2016. 

 

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

CONCEPTO 153 DE 2016

(noviembre 30)

 

MEMORANDO

 

PARA: Coordinador Grupo Jurídico -Regional Casanare
ASUNTO: Procedencia del ejercicio de medidas cautelares sobre el patrimonio personal de los socios de una sociedad limitada y de una SAS, por obligaciones parafiscales.

 

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por el Coordinador Grupo Jurídico de la Regional Casanare mediante correo electrónico, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto respecto del tema del asunto.

 

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política 26 del C.C. 13 y 28 del C.P.A.CA. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

 

1- PROBLEMA JURIDICO

¿Según el alcance de la responsabilidad de los socios de una sociedad limitada y de una SAS respecto de aportes parafiscales, se pueden ejercer medidas cautelares sobre su patrimonio personal?

 

2- ANÁLISIS DEL PROBLEMA

Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: i) Responsabilidad de los socios de una sociedad limitada ii) Responsabilidad de los socios de una sociedad por acciones simplificada (SAS), iii) Los aportes sociales, iv) Procedencia de medidas cautelares contra el patrimonio personal de los socios de una sociedad limitada y de una sociedad por acciones simplificada, por obligaciones parafiscales.

 

2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Metodológicamente se aplicarán las siguientes normas:

– Código de Comercio

– Código Sustantivo del Trabajo

– Estatuto Tributario

– Ley 1258 de 2006

– Sentencia de la Corte Constitucional C 831 de 2010

– Concepto 220-015294 del 11 de marzo de 2012 de la Superintendencia de Sociedades

 

2.2. ANTECEDENTES

El Coordinador del Grupo Jurídico Regional Casanare, solicita concepto sobre el desembargo de un bien embargado dentro de un proceso de cobro administrativo coactivo, de propiedad de un socio de una sociedad limitada que luego se transformó en SAS.

 

2.3. ANÁLISIS JURÍDICO

 

2.3.1. Responsabilidad de los socios en una sociedad limitada

 

La sociedad limitada pertenece a la categoría de sociedades de personas, tal como se ha indicado, entre otros, en la sentencia de la Corte Constitucional C-831 de 2010:

 

“Desde el punto de vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS), y comanditarias por acciones.”

 

Por regla general, la responsabilidad en las sociedades de personas es ilimitada, es decir, frente las obligaciones sociales responden solidariamente la sociedad y los socios. No obstante ser la sociedad limitada una sociedad de personas, por su naturaleza, los socios no responden ilimitadamente, sino hasta el monto de sus aportes.

 

Lo anterior de conformidad con el artículo 353 del C.Co.: “En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes”, sin embargo, los artículos 36 del Código Sustantivo del Trabajo y 794 del Estatuto Tributario establecen las siguientes excepciones:
Artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo:

 

“Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.”

 

Artículo 794 del Estatuto Tributario:

 

“En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable”.

 

Entonces, la excepción a la regla general de responsabilidad de los socios de una sociedad limitada únicamente aplica para las obligaciones laborales y tributarias, no habiendo norma que la extienda a los aportes parafiscales por lo que tratándose de este concepto los socios no responderán solidariamente.
En este sentido se pronunció la Superintendencia de Sociedades mediante concepto 220-015294 del 11 de marzo de 2012 (citando el concepto 220-21185 del 11 de mayo de 2004):

 

“Sin embargo, frente a obligaciones laborales y tributarias, cada uno de los ordenamientos consagra de manera expresa que las mismas deben ser asumidas por los asociados en forma solidaria, cuando quiera que la compañía no pueda satisfacerlas.

 

Es así como el artículo 794 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 30 de la Ley 863 del 2003, respecto a la responsabilidad de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada frente a los impuestos del ente societario establece: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable”.

 

De manera similar lo consagra el Código Sustantivo del Trabajo, respecto a las obligaciones laborales, cuando en el artículo 36 expresa “Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.”

 

Responsabilidad de los socios de una sociedad por acciones simplificada (SAS)

 

La sociedad por acciones simplificada fue creada mediante la Ley 1258 de 2008, que en su artículo 3 la ubica en la categoría de las sociedades de capital, y, respecto del alcance de la responsabilidad de sus socios, el artículo 1 señala:

 

“La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.”

 

Según la Sentencia C-831 el alcance de la responsabilidad en estas sociedades es el siguiente:

 

“En las sociedades de capital una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a ser inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones o cuotas partes. Es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social. Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana.”

 

La excepción al alcance general de la responsabilidad de la sociedad por acciones simplificada se encuentra en el artículo 42 ibídem Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

 

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.”
Luego en este tipo de sociedades, como excepción, los socios responderán solidariamente con su patrimonio, únicamente, en el caso en que se demuestre que la sociedad ha sido utilizada “en fraude a la ley o en perjuicio de terceros”, previa la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios.

 

2.3.3. Los aportes sociales

Los aportes que hacen los socios conforman el capital social, independiente del patrimonio personal de aquellos y en general están representados en dinero aunque de acuerdo con el Capítulo III del Co. C. también pueden hacerse en bienes muebles e inmuebles, en especie, créditos y cesión de contratos, entre otros.

 

Tratándose de sociedades como la limitada, las cuotas o partes sociales solo pueden ser cedidas entre socios salvo estipulación en contrario, por la naturaleza cerrada de las mismas. La cesión de cuotas produce efectos frente a terceros, de acuerdo con el artículo 366 [1] del C.Co., a partir de que la escritura de cesión se inscriba en el respectivo registro mercantil.

 

Caso diferente el de la sociedad simplificada por acciones, cuyas acciones sí son negociables por los socios pues por ser esta una sociedad de capital no importa la persona que detente la titularidad de las mismas sino el capital en ellas representado.

 

El efecto de la cesión total de cuotas o de la venta total de las acciones por un socio, es que deja de pertenecer a la sociedad, por lo que, respecto de esta, no tendrá ninguna responsabilidad ni como parte, ni frente a ella y sus socios, ni a terceros.

 

2.3.4. Procedencia de medidas cautelares contra el patrimonio personal de los sociosde una sociedad limitada y de una sociedad por acciones simplificada, porobligaciones parafiscales

 

Según lo expuesto tenemos que por las acreencias de la sociedad limitada esta responderá con su patrimonio, es decir, en principio, los acreedores solo podrán perseguir el patrimonio social ejerciendo sobre este las medidas cautelares a que haya lugar, no siendo viable perseguir el patrimonio personal de los socios.

 

No obstante lo anterior, tratándose de créditos laborales originados en el contrato de trabajo o tributarios, si el patrimonio social no es suficiente para cubrirlos entonces los socios responderán solidariamente pudiéndose, en este caso, perseguir el patrimonio personal de estos hasta el monto de sus aportes.
Tratándose de sociedades por acciones simplificada, la regla general es parecida, la persona jurídica responde con su patrimonio. La excepción en este caso se da en el evento en que la sociedad haya sido utilizada para defraudar la ley o en perjuicio de terceros, aquí, declarada la nulidad de los actos defraudatorios, los socios pagaran solidariamente las acreencias de la sociedad, pudiéndose, en este caso, ejercer medidas cautelares sobre el patrimonio personal de estos.

 

De acuerdo con lo expuesto, por obligaciones parafiscales no es procedente el embargo de los bienes que conforman el patrimonio personal de los socios de una sociedad limitada, y, en el caso de una sociedad por acciones simplificada, solo procederá cuando se demuestre que fue usada en fraude a la ley o perjuicio de terceros y luego de la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios, de acuerdo con el procedimiento establecido para el efecto. De tal suerte que si, por obligaciones parafiscales, se embargaron bienes de un socio de una sociedad limitada o simplificada por acciones, resulta aconsejable su desembargo toda vez que las obligaciones de esta naturaleza no constituyen una excepción al régimen de responsabilidad de dichas sociedades. Debe precisarse también que en cualquier tipo social donde se demuestre que cuando la sociedad incurra en actos defraudatorios se pueden iniciar este tipo de acciones, que pretendan el levantamiento corporativo del ente social.

 

En cuanto a la mención que se hace en la consulta respecto de la transformación de una sociedad limitada en SAS, valga aclarar que este hecho no implica solución de continuidad, es decir, las obligaciones continúan en cabeza de la nueva sociedad, pero la responsabilidad de los socios sí varía pasando de ser solidaria tratándose de obligaciones laborales y tributarias; a ser solidaria únicamente por el fraude o perjuicio con que se use la sociedad simplificada por acciones, en este terreno los acreedores pueden manifestar su oposición con el fin de que se garanticen el pago de sus obligaciones.

 

Luego, que en la escritura de cesión de aportes no se haga mención respecto de las obligaciones de la sociedad limitada no constituye un defecto del instrumento pues mediante esta figura no desaparece la sociedad sino cambia la titularidad de los aportes pudiendo los acreedores seguir persiguiendo el patrimonio social para el pago de sus deudas; y, tratándose del acta mediante la cual aquella cambió a sociedad simplificada por acciones, tampoco lo es, ya que, como se dijo más arriba, ello no afecta en nada a los acreedores sociales pues por las obligaciones parafiscales de la sociedad limitada sigue respondiendo la nueva sociedad.

 

CONCLUSIÓN

Con fundamento en el análisis que antecede y conforme con el marco normativo, la Oficina Asesora Jurídica presenta la siguiente conclusión:

Por obligaciones parafiscales no es viable ejercer medidas cautelares sobre el patrimonio personal ni de los socios de una sociedad limitada ni de una sociedad simplificada por acciones, por lo que si ello aconteció resulta aconsejable levantarlas, pues en este supuesto no nos encontramos dentro de ninguna de las excepciones que implica la solidaridad de los socios, establecidas en los artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, 794 del Estatuto Tributario y 42 la Ley 1258 de 2008.

 

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

 

Atentamente,

 

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

 

 


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