Se recibió su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-142314 del 22 de mayo pasado, mediante el cual en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, y los artículos 5, 17 y 25 del Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo, así como Resolución No. 100-000733 del 19 de marzo de 2003 de la Superintendencia de Sociedades se dirige a esta Entidad en los siguientes términos:

“I. Antecedentes

A continuación se describen las características que, de manera general, envuelven el supuesto de una operación en el cual se consulta la procedencia del registro de un crédito mercantil originado en la adquisición indirecta (a través de una sociedad extranjera) del 49% de las acciones de una sociedad colombiana, cuyo 51% restante ya se encuentra en cabeza de una sociedad del exterior relacionada con la nueva adquiriente.

  1. La sociedad “Y1” (domiciliada en Colombia) compra el 100% de las acciones de la sociedad extranjera “B” con el fin de adquirir, el único activo registrado que tiene la sociedad, el cual consiste en una inversión equivalente al 49% de las acciones de la sociedad “C” (domiciliada en Colombia).
  1. El valor de la sociedad “B” corresponde o está determinado por el valor del 49% de las acciones en la sociedad “C.
  1. La sociedad “Y” tiene una participación en la sociedad C del 51% de las acciones de esta sociedad.

NOTA: Una vez perfeccionada la adquisición indirecta del 49% de la sociedad, a través de la compra del 100% de las acciones de la sociedad “B”, el grupo complementaría una participación del 100% de las acciones de la sociedad C (Sociedad Colombiana.).

Para un mayor entendimiento, a continuación se ilustra la estructura de adquisición, así:

 

II. Consulta

Con base en la operación descrita:

¿Podría registrarse un crédito mercantil para la sociedad Y2 relacionado con la adquisición indirecta del 49% de las acciones de la sociedad C, teniendo en cuenta que con dicha adquisición el grupo consolida el control absoluto de la sociedad, considerando que el 51% restante de las acciones son poseídas por una sociedad relacionada (sociedad Y)?

III. Fundamento de derecho

  1. De acuerdo con el numeral 1.1. de la Circular Externa Conjunta No. 04 y 07 de la Superintendencia de Sociedades, el “Crédito Mercantil Adquirido”, es “el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra reacciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 19952(…)”.

Por su parte, el artículo 260 del Código de Comercio establece que “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

En ese mismo sentido, el artículo 261 del Código de Comercio, establece los presupuestos de subordinación para lo cual establece que esta (sic) se configura cuando:

“(…)

Más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas (….)

La matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

La matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios,  ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

(…)

Parágrafo 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.” (Negrilla fuera de texto)

  1. De acuerdo con el numeral 1.3 de la Circular Conjunta 4 y 7 de 1996, la Superintendencia de Sociedades permite a todas las matrices o controlantes reconocer el Crédito mercantil Adquirido, en subordinadas, en los siguientes casos:
  1. a.      Al momento de efectual la inversión, siempre y cuando con ella adquiera el control del ente económico emisor de las acciones o cuotas partes de interés social
  1. b.      Al momento de incrementar su participación en el capital del ente económico emisor de las acciones o cuotas partes de interés social, si el inversionista ya tenía el control del mismo.

Ahora bien, esta circular indica de igual forma que para la contabilización del crédito mercantil, se debe proceder a clasificar el monto del desembolso o negociación en lo que corresponda al valor de la inversión y al crédito mercantil adquirido. Éste último determinado por el valor que excede el valor intrínseco pagado por cada acción tomado al corte del mes inmediatamente anterior a aquel en el que se efectúa la transacción.

  1. Con base en las anteriores normas, presento las siguientes consideraciones frente a los hechos planteados:
  1. Teniendo en cuanta que la sociedad “C” ya existe una situación de control por parte de la sociedad “Y” quien posee el 51% de las acciones, y a su vez es relacionada económicamente con la sociedad “A” , la adquisición indirecta del 49% de las acciones restantes por parte de la sociedad “A” conllevaría a que el control sobre la sociedad “C” fuera total al poseer el 100% de las acciones de la misma a través de diferentes compañías del mismo grupo, con lo cual resulta evidente la influencia absoluta sobre las decisiones de los órganos de administración de la sociedad “C” y por tanto se estaría cumpliendo lo señalado en la circular en relación con el aumento del control.
  1. Por otra parte, siendo “B” subordinada de “A”, ésta (sic) última debería tener la posibilidad de reconocer el Crédito Mercantil Adquirido (cuando compro (sic) el 100% de las acciones de “C”), pues como lo menciono, se ha incrementado la situación del control efectiva en la sociedad “C”, de conformidad con el numeral 1.3. de la Circular conjunta 4 y 7 de 1996 antes mencionada.
  1. Adicionalmente el crédito mercantil adquirido por “A” por la adquisición directa de “C”, esta soportado por un avalúo técnico del 49% de las acciones de “C” poseídas por la sociedad “B”, por ser su único activo, avalúo que contempla el hecho de que la matriz de “A” poseía el 51% de “C”.”

Previo a atender su solicitud, es necesario aclararle que las consultas que atiende esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, ciñéndonos en un todo a las normas vigentes sobre la materia.

Ahora bien, de acuerdo con lo manifestado en su escrito en lo que respecta a los antecedentes en el que de acuerdo con las características de la operación que se plasma en el siguiente gráfico tendríamos lo siguiente:

 

Lo anterior nos permite visualizar que en la operación realizada producto de la adquisición de las acciones de la sociedad B, del exterior, por cuenta de la sociedad Y1, de origen colombiano, si bien adquiere el control sobre la sociedad B, y de manera indirecta el de la sociedad C en Colombia, No da lugar al reconocimiento contable de un crédito mercantil adquirido si tenemos presente que tal y como lo afirma en el literal b de su comunicación, que el valor se determina por el que corresponde al 49% de las acciones que se tiene en la sociedad C, por lo que entiende este Despacho que el valor de la transacción, es decir, el pago que efectúa la Sociedad Y1 por la adquisición de las acciones de B, corresponde al monto total del patrimonio que ésta última tiene en la sociedad C, de donde se concluye que en este caso, no da lugar al registro del Crédito mercantil adquirido.

Igual situación se predica del punto consultado en el ítem II de su escrito que no es posible el reconocimiento contable del crédito mercantil adquirido, cuando señala si “Podría registrarse un crédito mercantil para la sociedad Y2 relacionado con la adquisición indirecta del 49% de las acciones de la sociedad C…”, toda vez que el reconocimiento contable se daría no por la adquisición indirecta del 49% de las acciones de la sociedad “C”, sino por la diferencia entre el costo de adquisición y el valor intrínseco que Y2 pague por las acciones de la sociedad “B”, tal y como lo registra y estructura en el diagrama de su escrito que titula como “estructura post-adquisición”.

Ahora bien, atendiendo las consideraciones señaladas en el literal D de su escrito, en la que indica las diferentes situaciones, bien de subordinación directa e indirecta sobre la sociedad “C” que conllevan a ostentar el 100% del control accionario y que en su entender se cumplen con los presupuestos para el reconocimiento del crédito mercantil adquirido, es preciso manifestarle lo siguiente:

En primer lugar que la circular referida por usted en su escrito fue derogada por la Circular Conjunta No.100- 00006 y 11 de agosto 18 de 2005, expedida por la Superintendencia de Sociedades y de Valores, (que hoy que hace parte de la Superintendecia Financiera de Colombia), en la que se señala en el Capitulo II, al referirse al alcance de tal circular establece el numeral 15 que: el “Crédito Mercantil Adquirido”, corresponde al monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. (El subrayado no es del texto)

El artículo 26 de la citada ley expresa que. “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. (El subrayado es nuestro)

Así mismo, el artículo 27 señala en la parte pertinente que: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad…”

Para reconocer tal hecho económico, es preciso de igual manera, tener presente que se cumplan los supuestos básicos que originan la aplicación del Método de Participación Patrimonial, en el registro de las inversiones, adicional a ello, que al momento de efectuar la inversión, con ella adquiera el control del ente económico; o se incremente su participación en el capital, si ya tenía el control del mismo.

En el caso por usted planteado en su escrito, si bien la operación generó el intercambio accionario y por ende el incremento del porcentaje de participación directa e indirectamente de la sociedad “Y” sobre la sociedad “C”, no es claro para el Despacho si tal adquisición se realizó a entes económicos vinculados o no al grupo de sociedades controladas por la sociedad “Y”, por lo que es importante indicarle que si tal adquisición se efectuó a entes que no hacen parte o son diferentes del grupo, podría dar lugar a registro del crédito mercantil, siempre y cuando el valor cancelado, se reitera, sea mayor al valor patrimonial total del paquete accionario adquirido.

En caso contrario, si el paquete accionario se negoció con entes económicos que hacen parte del grupo, la posición de la Entidad al respecto, en este evento es que, independientemente que se cumplan con los supuestos básicos que originan la obligación de aplicar el Método de Participación Patrimonial, no dan lugar al reconocimiento del crédito mercantil adquirido, como quiera que tales operaciones de intercambio accionario fueron llevadas a cabo entre entes económicos controlados y/o subordinados por su matriz, bien sea de manera directa o por intermedio de una de sus subordinadas.