Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 2241761, mediante el cual formula una consulta relacionada con la remoción de un liquidador, una consulta en los siguientes términos:
Cuáles son las causas para solicitar la remoción de un liquidador?
Al respecto es necesario efectuar las siguientes consideraciones de carácter jurídico:
i) En primer lugar, se ha de precisar que de acuerdo con el artículo 198 del Código de Comercio, tratándose de sociedades mercantiles rige el principio de la libre revocabilidad de los administradores, que se traduce en la facultad que le asiste al máximo órgano social para nombrar y remover al administrados, determinación que puede adoptar en cualquier momento cuando lo estime conveniente, sin que se requiera la verificación de ninguna condición sobre el particular.
ii) La mencionada disposición legal, referida entre otros a la elección de gerentes, representantes legales y demás funcionarios elegidos por la asamblea, o por la junta de socios, establece que las elecciones en tal caso se harán para los periodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo. Adicionalmente advierte que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por el órgano social competente, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.
iii) En cuanto a la remoción de los administradores puede operar también por el órgano de supervisión, cuando quiera que dentro de la investigación administrativa que se lleve a cabo con arreglo a las disposiciones legales previstas en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, modificado por la Ley 1429 de 2010, establezca la ocurrencia de los presupuestos que determinen su procedencia, en cuyo caso decretará las medidas administrativas a que haya lugar.
iv) Ahora bien, tratándose del régimen concursal en la modalidad de liquidación judicial, bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006, se observa que es un proceso de carácter jurisdiccional donde el Juez del proceso es la Superintendencia de Sociedades conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, por tanto competente para adelantar e impulsar el procedimiento allí previsto, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes; en los demás casos, el competente será el Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor (Art. 6 Cit. Ley).
v) La calidad de auxiliar de la justicia que ostenta el liquidador y el promotor designados dentro de los procesos concursales, asunto que regula el Art. 67 de la misma, cuando expresa “Al iniciar el proceso de insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará… al promotor o liquidador, en calidad de auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendenciade Sociedades”. (El llamado es nuestro).
vi) De otra parte, se anota que dentro de las facultades y atribuciones que el legislador le otorga al Juez del concurso, el artículo 5º de la Ley Ib., en su numeral 8º señala “ Decretar la sustitución, de oficio o a petición de parte, de los auxiliares de la justicia, durante todo el proceso de insolvencia, con ocasión del incumplimiento de las funciones previstas en la ley o de las órdenes del juez del concurso, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo. (….)”,precepto concordante con lo dispuesto en el Inc. 3º, Art. 67 ibídem, que al reglamentar el tema de los liquidadores, entre otros, expresa que “… los promotores y liquidadores podrán ser recusados o removidos por el juez del concurso por las causales objetivas establecidas por el Gobierno. (….)”.
vii) Posteriormente, en el artículo 8º de la citada ley, preceptúa que “Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso del proceso de insolvencia se resolverán siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 135 a 139 del Código de Procedimiento Civil. (….)”:(Destacado no es del texto normativo).
viii) Sin embargo, resulta oportuno traer a colación la opinión autorizada del Dr. Juan José Rodríguez Espitia, que referido al tema de los incidentes expresó “… no cualquier asunto requiere tramite incidental, pues este solo procederá en aquellos casos en que se traten aspectos de especial relevancia para el proceso y que no son objeto de decisión por parte del juez en la calificación y graduación; en este sentido, serán objeto del tramite incidental entre otros, la remoción de administradores, revisor fiscal, auxiliares de la justicia, declaración de ineficacia, etc.”. (Negrilla no es del texto – Nuevo Régimen de Insolvencia, U. Externado de Colombia, Primera Edición 2007, Pág. 116).
ix) Luego, del texto del ordenamiento que aquí se comenta, aunque a lo largo de la mencionada ley no existe un desarrollo expreso del procedimiento para la remoción del liquidador, sí es clara la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la materia -Artículos 135 a 139-, donde de manera inequívoca se señala el trámite y efectos de los incidentes; cuándo se admite o se rechaza; dentro del procedimiento, vencido el termino del traslado, se dispone que el Juez ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas o las que considere necesarias, por lo que cumplido este procedimiento se decidirá el incidente.
x) En resumen, se tiene que en materia de remoción de los liquidadores en procesos de liquidación judicial, las normas aplicables son las previstas en el Código de Procedimiento Civil, siendo competente para su trámite la Superintendencia de Sociedades, que decidirá en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le han sido conferidas por la Constitución y la ley.
xi) De otra parte, a la luz de la Ley 222 de 1995, cuyo Título II a pesar de haber sido derogado expresamente por la Ley 1116 de 2006, se sigue aplicando, al tenor de lo dispuesto en el artículo 117 ibídem, a los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas que al momento de entrar a regir dicha ley se encontraban adelantando uno u otro proceso; al igual que los acuerdos de reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en el artículo 237 de la Ley 222 ya citada:
a.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 171 ejusdem, norma aplicable al trámite del concordato o al de la liquidación obligatoria de las personas naturales y de las personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales, por remisión expresa del artículo 231 op. cit., “Habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones.
De la solicitud de la remoción se dará traslado al liquidador, por el término de cinco días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará a la persona que haya de sustituirlo. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición.
Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios definitivos”. (El llamado es nuestro).
b.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que cuando el liquidador incurra en el incumplimiento grave de sus funciones, el juez del concurso podrá de oficio o solicitud de la junta asesora remover al mencionado auxiliar de la justicia, para lo cual debe seguirse el trámite allí previsto.
c.- Que si bien la aludida disposición no le otorga legitimación expresa a un acreedor individualmente considerado para solicitar la remoción del liquidador, ello no significa que en ejercicio de las facultades que le concede la ley concursal a las partes en el escenario del proceso de liquidación, pueda uno de aquellos actuando en la referida calidad, poner en conocimiento del juez del concurso los hechos que puedan configurar la causal de remoción, en cuyo caso deberá aportar las pruebas que sean conducentes y necesarias a efectos de que se proceda oficiosamente a darle trámite a la remoción.
En efecto, la calidad de parte en un procedimiento jurisdiccional como es el trámite de una liquidación obligatoria, faculta a quien así actúa para dirigirse al juez en procura de hacer valer sus derechos y garantizar la materialización del debido proceso. De allí que cualquier acreedor del deudor concursado, habiéndose hecho parte en el trámite, pueda poner en conocimiento del juez los hechos y las pruebas necesarias y conducentes para que oficiosamente se proceda a la remoción del mencionado auxiliar de la justicia, cuando incurra, se repite, en el incumplimiento grave de sus funciones.
En los anteriores términos, damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
