Sujetos en el contrato de factoring. Oficio 220-177282 de 2017.

agosto 17, 2017 8:09 am

Oficio 220-177282 Supersociedades 11 de Agosto de 2017.

 

Aviso recibo de la comunicaci贸n radicada bajo el No. 2017-01-346771, mediante la cual formula una consulta sobre el tema de la referencia, que en seguida ser谩 transcrita para ser atendida en su orden, advirtiendo que los conceptos emitidos en esta instancia expresan una opini贸n general de la Entidad sobre las materias a su cargo, mas no se dirigen resolver asuntos de una sociedad, una situaci贸n o una relaci贸n contractual en particular, por lo cual no son vinculantes, ni comprometen su responsabilidad (Art铆culo 28 del C贸digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo)

 

1.- 驴En un contrato de compraventa de cartera el comprador se reputa siempre como 鈥楩actor鈥? o 驴Dicha calidad implica necesariamente la realizaci贸n profesional y de objeto social exclusivo de operaciones de factoring por parte del comprador?

 

2.- 驴En un contrato de compraventa de cartera en el cual el vendedor realiza operaciones de factoring de manera profesional y con objeto social exclusivo, es procedente entender que el comprador tiene la calidad de 鈥楩actor鈥 no obstante que 茅ste no se dedique de manera exclusiva y profesional a la realizaci贸n de operaciones de factoring?

 

Bajo el presupuesto enunciado procede efectuar las siguientes consideraciones a la luz de las disposiciones legales que resultan aplicables.

 

En primer lugar la ley considera como actividad de factoring la realizaci贸n profesional y habitual de operaciones de factoring鈥; contrato de factoring 鈥渆l acuerdo de voluntades mediante el cual se instrumentan las operaciones de factoring鈥; operaci贸n de factoring 鈥渁quella mediante la cual un factor adquiere, a t铆tulo oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del t铆tulo que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagar茅s, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliaci贸n, cuya transferencia se har谩 seg煤n la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de t铆tulos valores o mediante cesi贸n en los dem谩s casos鈥1, y factor 鈥渓a persona jur铆dica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre preposici贸n, contenidas en el presente c贸digo鈥2.

 

Adicionalmente se establece que 鈥淪olamente podr谩n prestar servicios de compra de cartera al descuento las instituciones financieras habilitadas para ello y las empresas legalmente organizadas como personas jur铆dicas e inscritas en la C谩mara de Comercio correspondiente鈥3, y est谩n sometidos a vigilancia especial聽de la Superintendencia de Sociedades los factores constituidos como sociedades comerciales, no vigilados por la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Econom铆a Solidaria, cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y, adem谩s, 鈥渄emuestren haber realizado operaciones de factoring en el a帽o calendario inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios m铆nimos legales mensuales vigentes (30.000 smlmv) al corte del ejercicio鈥 o 鈥渉ayan realizado dentro del a帽o calendario inmediatamente anterior contratos de mandato espec铆ficos con terceras personas para la adquisici贸n de facturas, o que tengan contratos de mandato espec铆ficos vigentes al corte del ejercicio del a帽o calendario inmediatamente anterior鈥4.

 

Seg煤n lo expuesto, el factoring consiste en la compra de t铆tulos valores, vencidos o no, por parte de una persona jur铆dica denominada factor, quien efect煤a el cobro del importe de los mismos a cambio de una retribuci贸n, como una herramienta para dar liquidez al vendedor llamado factorado o cliente.

 

Ahora bien, el factor puede tener la realizaci贸n de operaciones de factoring como objeto social exclusivo o comprender otro tipo de actividades comerciales, esto es, objeto m煤ltiple, pero en este 煤ltimo caso no est谩 sometida a la vigilancia especial de la Superintendencia de Sociedades, as铆 sus operaciones superen el valor establecido en la ley o tengan contratos de mandato espec铆ficos.

 

Esto significa que el contrato de factoring, como gesti贸n de administraci贸n y cobro de cr茅ditos, solo puede ser celebrado por personas jur铆dicas dedicadas profesionalmente a tal actividad, legalmente constituidas e inscritas en la c谩mara de comercio.

 

Sobre las operaciones de factoring y las personas facultadas para su ejecuci贸n, la Corte Constitucional en la Sentencia C-882 del 19 de noviembre de 2014, con ponencia de la Magistrada Dra. Mar铆a Victoria Calle Correa, se帽al贸:

 

鈥淐aracterizaci贸n del contrato de factoring
_________________________
1 Art铆culo 2 del Decreto 2669 del 21 de diciembre de 2012 compilado en el art铆culo 2.2.2.2.2 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015.
2 Art铆culo 8 de la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 modificado por el art铆culo 88 de la Ley 1676 del 20 de agosto de 2013.
3 Art铆culo 8 de la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 modificado por el art铆culo 88 de la Ley 1676 del 20 de agosto de 2013.
4 Art铆culo 1 del Decreto 1219 del 2 de julio de 2014 compilado en el art铆culo 2.2.2.1.1.5 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015.

 

鈥51. En decisiones anteriores relativas al tema, la jurisprudencia constitucional ha definido el contrato de factoring como el pacto mediante el cual una persona聽(factorado o cliente) le traslada a un tercero (factor) el manejo de su cartera (administraci贸n y/o cobro), recibiendo anticipadamente el dinero correspondiente a esas operaciones5. Con fundamento en los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera ha sostenido que es:

 

鈥淸E]l negocio jur铆dico que se instrumenta a trav茅s de la compraventa de cartera entre una persona natural o jur铆dica (en adelante cliente) y una empresa de factoring (en adelante factor), la cual se compromete a suministrarle liquidez a la primera, v铆a financiaci贸n. Dicho contrato comporta la prestaci贸n de un conjunto de servicios por parte del factor, tales como la administraci贸n y el posterior cobro de los t铆tulos a 茅l transferidos una vez cumplido el plazo鈥6.

 

鈥淟as finalidades econ贸micas del factoring, seg煤n la jurisprudencia de esta Corporaci贸n son: 鈥(i) la posibilidad de brindar liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por las ventas a mediano y largo plazo7; (ii) la especializaci贸n de las empresas excluyendo actividades de cobro, gesti贸n y realizaci贸n de cr茅ditos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y (iii) la promoci贸n de sectores econ贸micos que dif铆cilmente podr铆an acceder al sistema financiero para obtener liquidez8,9鈥.

 

鈥52. Aunque en sus comienzos se caracterizaba como un contrato at铆pico, el factoring ha sido objeto de una creciente regulaci贸n en Colombia. En principio a trav茅s de la Ley 1231 de 200810, en la que a prop贸sito de las transformaciones de la factura como t铆tulo valor se establecieron algunos requisitos para las personas naturales o jur铆dicas dedicadas a la prestaci贸n de servicios de compra de cartera al descuento11. Posteriormente, los Decretos 3327 de 200912 y 2669 de 201213, incluyeron un conjunto de normas que determinan el alcance de este negocio jur铆dico, a

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5 Sentencia C-1021 de 2012 (MP Jorge Iv谩n Palacio Palacio), en la cual se declararon inexequibles algunos apartes del art铆culo 38 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), que establec铆a una exenci贸n del Gravamen a los Movimientos Financieros a las operaciones de factoring realizadas por empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. La Corte encontr贸 que la exclusi贸n de tal beneficio para las operaciones realizadas por las dem谩s entidades con el mismo objeto social principal, no sujetas al control de la referida superintendencia, no persegu铆a ning煤n fin constitucionalmente leg铆timo y en cambio s铆 vulneraba los principios de legalidad y equidad tributaria. Tambi茅n en la sentencia C-766 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero), en la que se declaran inexequibles, por la misma raz贸n de la anterior, algunos apartes del art铆culo 132 de la Ley 1607 de 2012, se examina la regulaci贸n de esta modalidad contractual en el derecho colombiano

6 Superintendencia Financiera de Colombia, 鈥淐ontrato de factoring y de descuento, diferencias鈥. Concepto 2012042354-002 del 22 de agosto de 2012.
7 Al respecto se ha dicho que: 鈥淟a operaci贸n b谩sicamente consiste en que el empresario transfiere al factor la totalidad de los cr茅ditos que tiene en contra de terceros en raz贸n de su actividad mercantil, como tambi茅n los que vayan naciendo, y 茅ste se encargar谩 de la gesti贸n de cobranza y contabilizaci贸n de los cr茅ditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de聽los deudores cedidos, como tambi茅n anticipar al empresario el importe de los cr茅ditos transferidos鈥. MARRE VELASCO, Agust铆n, el contrato de factoring, Editorial jur铆dica de Chile, Santiago, 1995, p.26.
8 En este sentido, en el Documento CONPES 3484 sobre la pol铆tica nacional para la transformaci贸n productiva y la promoci贸n de las micro, peque帽as y medianas empresas, se dice que se recomienda 鈥渆studiar los cambios regulatorios necesarios para fomentar el uso del factoraje con el objeto de facilitar a las microempresas y las pymes la obtenci贸n de liquidez inmediata y mejorar su flujo de caja鈥, p. 28.
9 Corte Constitucional, sentencia C-766 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero P茅rez).
10 鈥淧or la cual se unifica la factura como t铆tulo valor como mecanismo de financiaci贸n para el micro, peque帽o y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones鈥.
11 Las regulaciones espec铆ficas en materia de factoring se encuentran en el art铆culo 8潞 de dicha ley, que a su vez fue modificado por el art铆culo 88 de la Ley 1676 de 2013.
12 鈥淧or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 y se dictan otras disposiciones鈥
13 鈥淧or el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el art铆culo 8掳 de la Ley 1231 de 2008, se modifica el art铆culo 5掳 del Decreto n煤mero 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones.鈥

 

la vez que especifican las obligaciones que se asumen por quienes act煤an en calidad de factor. En particular, este 煤ltimo establece el marco regulatorio aplicable a las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Econom铆a Solidaria y tengan como objeto social exclusivo la actividad de factoring. A ellas se suma la Ley 1676 de 201314, cuyo T铆tulo IX (art铆culos 86 a 89) tiene por objeto regular la actividad del factoring, modificando algunas de las disposiciones de la Ley 1231 de 2008, y dentro del cual se inserta la norma demandada.

 

鈥53. De acuerdo al marco normativo vigente se tiene que en el contrato intervienen dos partes: (i) el factorado o cliente, que es la persona natural o jur铆dica que se compromete a pagar una comisi贸n por la cobranza de su cartera, o cede la titularidad de la misma a un precio acordado; y (ii) el factor o empresa de factoring, que se compromete a gestionar el cobro de la cartera del cliente a cambio de una comisi贸n, o compra la misma a un precio acordado.

 

鈥淓l factorado o cliente puede ser cualquier persona natural o jur铆dica que en su contabilidad posea cuentas por cobrar, como, por ejemplo, facturas de venta, pagar茅s, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliaci贸n, y est茅 dispuesto a ceder la administraci贸n de las mismas o su titularidad, a cambio de un precio, con el fin de obtener liquidez inmediata y trasladar el riesgo del impago o demora en la cancelaci贸n.

 

鈥淪in embargo, como tuvo ocasi贸n de analizar la Corte en las sentencias C-1021 de 201215 y C-766 de 201316, el factor o empresa de factoring, en cambio, no puede ser cualquier persona natural o jur铆dica. Seg煤n la normatividad vigente, en Colombia pueden adelantar operaciones de factoring: (i) las corporaciones financieras, las compa帽铆as de financiamiento comercial, las cooperativas聽financieras, los establecimientos bancarios, sometidos a la inspecci贸n, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) las cooperativas de ahorro y cr茅dito y las secciones de ahorro y cr茅dito de las cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspecci贸n, vigilancia y control de la Superintendencia de la Econom铆a Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realizaci贸n de operaciones de factoring, con la inspecci贸n, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jur铆dicas e inscritas en la C谩mara de Comercio.

 

鈥淓l marco que regula el ejercicio de esta actividad no es com煤n para todas las categor铆as de factores antes enunciadas, pues adem谩s de estar contenido en normatividades dispersas, presenta diferencias significativas seg煤n se trate de entidades que, adem谩s de factoring, desarrollan otro tipo de actividades financieras que implican la captaci贸n masiva y habitual de dineros del p煤blico, raz贸n por la cual est谩n sometidas a la vigilancia administrativa, ya sea de la Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de Econom铆a solidaria; tal es el caso de las entidades pertenecientes a las categor铆as (i) y (ii), respectivamente. De otro lado se encuentran los factores pertenecientes a la categor铆a (iii), esto es, las sociedades comerciales sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jur铆dicas e inscritas en la C谩mara de Comercio, las cuales no est谩n sujetas a vigilancia administrativa. Como se explica a continuaci贸n, entre estas dos 煤ltimas

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14 鈥淧or la cual se promueve el acceso al cr茅dito y se dictan normas sobre garant铆as mobiliarias.鈥
15 MP Jorge Iv谩n Palacio Palacio. Un谩nime.
16 MP. Luis Guillermo Guerrero P茅rez. Un谩nime
categor铆as de factores existen diferencias relevantes dependiendo de si dichas entidades se dedican de manera exclusiva al factoring o desarrollen adem谩s otro tipo de actividades.

 

鈥淎s铆, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el art铆culo 8潞 de la Ley 1231 de 2008, modificado por el art铆culo 88 de la Ley 1676 de 2013, la condici贸n m铆nima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse de una empresa legalmente organizada como persona jur铆dica e inscrita en la C谩mara de Comercio. En ese orden de ideas, quien cumpla con tal condici贸n podr谩 operar como factor; sin embargo, las condiciones para el ejercicio de dicha actividad no ser谩n las mismas a las que debe sujetarse una empresa que se constituya como sociedad comercial cuyo objeto social consista exclusivamente en realizar聽operaciones de factoring. Mientras esta 煤ltima est谩 sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y a los montos de solvencia previstos en la norma demandada, las dem谩s empresas autorizadas para hacer factoring pero que no se dediquen en exclusiva a esta actividad, en principio no quedar铆an sujetas a este r茅gimen de controles17鈥.

 

En los anteriores t茅rminos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustraci贸n puede consultar en la p谩gina WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular B谩sica Jur铆dica, entre otros.

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17 Estas sociedades quedar铆an sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades s贸lo en tanto cumplan con alguna de las condiciones previstas en el Decreto 4350 de 2006 鈥淧or el cual se determinan las personas jur铆dicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones鈥, pero no operar铆a respecto de ellas las causales establecidas en los literales f) y g) del art铆culo 5 del decreto en menci贸n.

 

 


 

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