Contrato de Prestacion de Servicios y Contrato Laboral No son comparables

septiembre 2, 2009 7:19 pm

Sentencia C-614/09
02 de Septiembre de 2009
Corte Constitucional
Contrato de Prestacion de Servicios y Contrato Laboral No son comparables

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Prohibici贸n de celebraci贸n para ejercicio de funciones de car谩cter permanente se ajusta a la Constituci贸n


La Corte encuentra que la prohibici贸n a la administraci贸n p煤blica de celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el ejercicio de funciones de car谩cter permanente se ajusta a la Constituci贸n, porque constituye una medida de protecci贸n a la relaci贸n laboral, ya que no s贸lo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino tambi茅n que se desnaturalice la contrataci贸n estatal, pues el contrato de prestaci贸n de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la funci贸n p煤blica en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administraci贸n p煤blica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administraci贸n mediante el concurso de m茅ritos.


CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para ejecutar una relaci贸n laboral/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para desempe帽ar funciones de car谩cter permanente de la administraci贸n


PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicaci贸n/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo de inconstitucionalidad


CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de disposici贸n que existe en el ordenamiento jur铆dico y que se encuentra produciendo efectos jur铆dicos


CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Funci贸n orientada a ejercer control de validez de la ley/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia excepcional de su ejercicio sobre la eficacia social de la ley


Si bien es cierto la acci贸n de inconstitucionalidad est谩 dispuesta 煤nicamente para ejercer el control de validez de la ley, en tanto otros medios de defensa judicial como la acci贸n de tutela o las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su cargo el control de constitucionalidad de la eficacia o de la aplicaci贸n subjetiva y pr谩ctica de la ley, como instrumentos procesales dise帽ados por el legislador para ese efecto, como tambi茅n a trav茅s de los organismos de control que tienen la responsabilidad jur铆dica de velar por el cumplimiento de la ley por parte de los funcionarios p煤blicos; tambi茅n lo es que, de acuerdo con el art铆culo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se le conf铆a la guarda de la integridad y supremac铆a de la Constituci贸n, por lo que en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y su aplicaci贸n pr谩ctica, esta Corporaci贸n puede ejercer un control integral de la disposici贸n, en cuanto a su validez y a su eficacia social, por lo que resulta l贸gico sostener que el control de constitucionalidad no s贸lo puede recaer sobre el texto normativo general y abstracto sino tambi茅n sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o tambi茅n sobre su aplicaci贸n pr谩ctica por las Corporaciones que se帽alan l铆neas generales, constantes y uniformes de interpretaci贸n de la聽 ley. As铆 pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinci贸n entre el texto legal objeto de control y su aplicaci贸n generalizada, uniforme y constante, procede el control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley.


CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Conminaci贸n a entes de control para estudios integrales y completos sobre aplicaci贸n abusiva de figura constitucional/CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Exhorto a entes de control por pr谩ctica ilegal de norma constitucional


A pesar de la prohibici贸n de vincular mediante contratos de prestaci贸n de servicios a personas que desempe帽an funciones permanentes en la administraci贸n p煤blica, en la actualidad se ha implantado como pr谩ctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducci贸n de las plantas de personal de las entidades p煤blicas, el aumento de contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de funciones permanentes de la administraci贸n y de lo que ahora es un concepto acu帽ado y p煤blicamente reconocido: la suscripci贸n de 鈥渘贸minas paralelas鈥 o designaci贸n de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos per铆odos en las entidades p煤blicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad f谩ctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posici贸n irregular y abiertamente contraria a la Constituci贸n, desviaci贸n pr谩ctica que desborda el control de constitucionalidad abstracto y su correcci贸n corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por v铆a de la acci贸n de tutela; pr谩ctica ilegal que evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el m茅rito sea la 煤nica regla de acceso y permanencia en la funci贸n p煤blica, por lo que se insta a los 贸rganos de control a cumplir el deber jur铆dico constitucional de exigir la aplicaci贸n de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la Contralor铆a General de la Rep煤blica, a la Procuradur铆a General de la Naci贸n y al Ministerio de la Protecci贸n Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situaci贸n de la contrataci贸n p煤blica de prestaci贸n de servicios, en aras de impedir la aplicaci贸n abusiva de figuras constitucionalmente v谩lidas.


DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho fundamental/DERECHO AL TRABAJO-Protecci贸n en todas sus modalidades

En diversas oportunidades la Corte Constitucional ha manifestado que el trabajo goza de amplia protecci贸n en la Constituci贸n, pues define su naturaleza jur铆dica a partir de una triple dimensi贸n: como valor fundante del Estado Social de Derecho, como principio rector del ordenamiento jur铆dico que informa la estructura Social del Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuraci贸n normativa del legislador, y como un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un n煤cleo de protecci贸n subjetiva e inmediata que le otorga car谩cter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho econ贸mico y social. La protecci贸n constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor p煤blico, no est谩 circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el m铆nimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es m谩s amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios m铆nimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestaci贸n acorde con la cantidad y calidad de la labor desempe帽ada.


CONTRATO LABORAL-Definici贸n/CONTRATO LABORAL-Elementos


El contrato laboral est谩 definido como aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jur铆dica, bajo la continuada dependencia o subordinaci贸n de la segunda y mediante remuneraci贸n. El contrato de trabajo 聽tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestaci贸n de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinaci贸n o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestaci贸n a los dos anteriores que se denomina salario.


RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Formas/RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Prevalencia del criterio material sobre el formal/RELACION LABORAL-Configuraci贸n


La relaci贸n laboral con el Estado puede surgir de una relaci贸n legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato. As铆, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relaci贸n de trabajo, y en consecuencia existir谩 una relaci贸n laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinaci贸n que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de direcci贸n directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestaci贸n econ贸mica por el servicio u oficio prestado


RELACION LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-Disposiciones por las que se rige/RELACION LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-Reglas constituyen imperativos y condicionan discrecionalidad para la vinculaci贸n, permanencia y retiro del servicio


La vinculaci贸n laboral con el Estado, que normalmente surge de una relaci贸n legal y reglamentaria, adem谩s de las reglas generales de protecci贸n a los derechos de los trabajadores, tambi茅n la Constituci贸n le estableci贸 reglas particulares m铆nimas que buscan conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores p煤blicos y la defensa de los intereses generales. Dentro de ese cat谩logo de disposiciones especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores p煤blicos, se encuentran, entre otras, las siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos p煤blicos se logra, por regla general, por concurso p煤blico en el que se miden los m茅ritos y calidades de los aspirantes; ii) la permanencia y el retiro de la funci贸n p煤blica en los cargos de carrera est谩 regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculaci贸n podr谩 efectuarse por calificaci贸n no satisfactoria en el desempe帽o del mismo, por violaci贸n del r茅gimen disciplinario y por las dem谩s causales previstas en la Constituci贸n y la ley; iii) el desempe帽o de funciones p煤blicas se har谩, por regla general, mediante el empleo p煤blico que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades p煤blicas; iv) el cargo p煤blico remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagraci贸n en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos; v) por el ejercicio del cargo o de las funciones p煤blicas, existe responsabilidad especial que ser谩 regulada por la ley; y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos p煤blicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo p煤blico. Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo p煤blico constituyen imperativos que no s贸lo limitan la libertad de configuraci贸n legislativa en la regulaci贸n de las condiciones de trabajo de los servidores p煤blicos y de los particulares que prestan funciones en la administraci贸n, sino tambi茅n restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculaci贸n, permanencia y retiro del servicio. Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo p煤blico constituyen imperativos que no s贸lo limitan la libertad de configuraci贸n legislativa en la regulaci贸n de las condiciones de trabajo de los servidores p煤blicos y de los particulares que prestan funciones en la administraci贸n, sino tambi茅n restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculaci贸n, permanencia y retiro del servicio.


CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Concepto/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Finalidad/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Caracter铆sticas


El contrato de prestaci贸n de servicios es un contrato estatal que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con su administraci贸n o funcionamiento, y s贸lo podr谩n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ning煤n caso estos contratos generan relaci贸n laboral ni prestaciones sociales y se celebrar谩n por el t茅rmino estrictamente indispensable.


CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No genera relaciones laborales


RELACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Configuraci贸n


La relaci贸n contractual est谩 regida por la Ley 80 de 1993 y se configura cuando: i) se acuerde la prestaci贸n de servicios relacionadas con la administraci贸n o funcionamiento de la entidad p煤blica, ii) no se pacte subordinaci贸n porque el contratista es aut贸nomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.


CONTRATO LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No son comparables


El Constituyente no estableci贸 el mismo trato jur铆dico para la relaci贸n laboral y para la vinculaci贸n contractual por prestaci贸n de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protecci贸n superior, la segunda no s贸lo no tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las m煤ltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relaci贸n laboral ya que tiene alcance y finalidades distintas.


VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO-Protecci贸n constitucional


RELACION LABORAL ORDINARIA Y VINCULACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Diferencias


PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicaci贸n


En raz贸n de las diferencias en las modalidades de los contratos de prestaci贸n de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enf谩tica en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el art铆culo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de primac铆a de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado


PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de su aplicaci贸n


PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de su aplicaci贸n y la eficacia del contrato realidad


PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de su aplicaci贸n e interpretaci贸n del contrato realidad en contratos civiles


RELACION LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos


La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de funci贸n permanente como elemento, que sumado a la prestaci贸n de servicios personales, subordinaci贸n y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relaci贸n laboral y el de la prestaci贸n de servicios. Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la funci贸n contratada est谩 referida a las que usualmente debe adelantar la entidad p煤blica, en los t茅rminos se帽alados en el reglamento, la ley y la Constituci贸n, ser谩 de aquellas que debe ejecutarse mediante v铆nculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores p煤blicos vinculados en planta de personal de la entidad y, adem谩s se cumplen los tres elementos de la relaci贸n laboral, debe acudirse a la relaci贸n legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contrataci贸n p煤blica; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realizaci贸n frecuente de la labor, surge una relaci贸n laboral y no contractual, o sea que si se suscriben 贸rdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible 谩nimo de la administraci贸n por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relaci贸n o vinculo de tipo ocasional o espor谩dico, es l贸gico concluir que nos referimos a una verdadera relaci贸n laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y 茅stas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contrataci贸n p煤blica; pero si la gesti贸n contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relaci贸n laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculaci贸n se realiz贸 mediante contratos sucesivos de prestaci贸n de servicios pero para desempe帽ar funciones del giro ordinario de la administraci贸n, esto es, para desempe帽ar funciones de car谩cter permanente, la verdadera relaci贸n existente es de tipo laboral.


Referencia: expediente D-7615


Demanda de inconstitucionalidad en contra del art铆culo 2潞 (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.


Actor: Maria Fernanda Orozco Tous


Magistrado Ponente:


Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB


Bogot谩 D. C.,聽 dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)


La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla -quien la preside-, Maria Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz谩lez Cuervo, Juan Carlos Henao P茅rez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv谩n Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Sierra Porto y Lu铆s Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr谩mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,


1. ANTECEDENTES


En ejercicio de la acci贸n p煤blica de inconstitucionalidad la ciudadana
Mar铆a Fernanda Orozco Tous demand贸 el inciso 4潞 del art铆culo 2潞 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.


Despu茅s de haber inadmitido la demanda por falta de certeza y suficiencia de los cargos y de que la demandante hubiera corregido los defectos encontrados, mediante auto del 23 de febrero de 2008, el Magistrado Sustanciador admiti贸 la demanda, orden贸 fijarla en lista por t茅rmino de 10 d铆as, comunicarla a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y del Interior y de Justicia, al Departamento Administrativo de la Funci贸n P煤blica, a la Escuela Superior de Administraci贸n P煤blica (ESAP) y a la Comisi贸n Nacional del Servicio Civil, e invitar a participar en el debate a la Central Unitaria de Trabajadores, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Sindicato Nacional de Servidores P煤blicos del Estado Colombiano (SINTRAESTATALES). Finalmente, orden贸 darle traslado al Procurador General de la Naci贸n para que rinda su concepto de rigor.


1.1. NORMA DEMANDADA

A continuaci贸n se transcribe el art铆culo 2潞 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 del Decreto Ley 3074 de 1968. Se subrayan y resaltan los apartes acusados:


鈥淒ECRETO 3074 DE 1968


(diciembre 17)


Diario Oficial No 32.686, del 16 de enero de 1969


Por el cual se modifica y adiciona el Decreto n煤mero 2400 de 1968


EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,


en uso de las facultades extraordinarias que le confiere


la Ley 65 de 1967,


DECRETA:


ARTICULO 1o. Modif铆case y adici贸nase el Decreto n煤mero 2400 de 1968, en los siguientes t茅rminos:


El art铆culo 2o. quedar谩 as铆:


Se entiende por empleo el conjunto de funciones se帽aladas por la Constituci贸n, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.


Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesi贸n del mismo.


Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la Rep煤blica.


Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votaci贸n; temporales, como los t茅cnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecuci贸n de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administraci贸n P煤blica y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.


Para el ejercicio de funciones de car谩cter permanente se crear谩n los empleos correspondientes, y en ning煤n caso, podr谩n celebrarse contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de tales funciones鈥.


1.2. LA DEMANDA


Seg煤n criterio de la demandante, el texto normativo acusado viola los art铆culos 2潞, 25 y 53 de la Constituci贸n, en resumen, por lo siguiente:


Violaci贸n del art铆culo 2潞 superior:


Como la disposici贸n acusada proh铆be la celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios para el ejercicio de funciones permanentes porque deben crearse los empleos correspondientes, a juicio de la demanda, el legislador limita las formas de acceso al trabajo en las entidades del Estado y, de esa manera, impone 鈥渦n obst谩culo para que se pueda laborar para una entidad p煤blica, frente al desarrollo normal de sus funciones鈥.


Violaci贸n del art铆culo 25 de la Constituci贸n:


La prohibici贸n de celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de funciones permanentes del Estado desconoce el art铆culo 25 superior, por dos razones: La primera, porque 鈥渇rente a la necesidad de ciertas funciones que eventualmente pueden ser temporales y en el desarrollo de esas funciones o actividades se convierten en permanentes, no se atiendan oportunamente el desarrollo de funciones p煤blicas por parte de las entidades, a la espera de agotar, entre otras, las etapas anteriormente detalladas鈥. La segunda, porque la vinculaci贸n mediante contrato de servicios es m谩s expedita en tanto que no requiere el agotamiento de etapas formales como las exigidas para el nombramiento de vacantes de la administraci贸n p煤blica.


Violaci贸n del art铆culo 53 de la Carta:


A juicio de la demandante, la norma impugnada viola el art铆culo 53 de la Constituci贸n, 鈥渁l ser la propia ley, la que est谩 estableciendo limites para que no se celebren contratos de prestaci贸n de servicios como forma de desarrollar funciones p煤blicas permanentes, en el entendido que se establece una restricci贸n a la suscripci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios, como forma legal de laborar para las entidades p煤blicas鈥


1.3. INTERVENCIONES


1.3.1. Ministerio de la Protecci贸n Social


Dentro de la oportunidad legal prevista, la apoderada del Ministerio de la Protecci贸n Social intervino en el presente asunto para solicitar que la Corte declare la exequibilidad de la disposici贸n acusada, con fundamento en las razones que se resumen as铆:


Una lectura sistem谩tica de los art铆culos 2潞, 25 y 122 de la Constituci贸n permite concluir que la especial protecci贸n al trabajo que corresponde al Estado no puede contradecir el inter茅s general y los principios de eficiencia y eficacia que rigen la funci贸n administrativa. Entonces, si como lo advirti贸 la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, la vigencia del contrato de prestaci贸n de servicios es de naturaleza temporal y 煤nicamente puede contratarse cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, es natural que, en aras de hacer prevalecer el inter茅s general, el Estado contrate las funciones de car谩cter permanente 煤nicamente cuando se hubieren creado los cargos correspondientes y se hubieren previsto los emolumentos necesarios para cubrir dicha obligaci贸n. Luego, la norma acusada lejos de contradecir el art铆culo 2潞 superior, desarrolla los fines esenciales del Estado.


La disposici贸n acusada desarrolla lo dispuesto en los art铆culos 25, 122 y 125 de la Constituci贸n, en tanto que s贸lo habr谩 empleo p煤blico con car谩cter remunerado cuando se cumplen tres condiciones: i) se hubiere creado en la planta de personal de la entidad, ii) tenga funciones asignadas en la ley o el reglamento y, iii) cuando sus emolumentos est谩n contemplados en la planta de personal correspondiente. En este aspecto, cit贸 apartes del concepto n煤mero 951 emitido el 7 de febrero de 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual respond铆a al interrogante de si era posible suprimir empleos en la administraci贸n para contratar el desarrollo de las funciones a cargo de los empleados con personas naturales y jur铆dicas, en el sentido de indicar que 鈥渓os contratos de prestaci贸n de servicios est谩n dise帽ados exclusivamente como instrumento especial de colaboraci贸n para el cumplimiento de actividades transitorias, de car谩cter t茅cnico o cient铆fico, relacionadas con la administraci贸n y, por ende no est谩n previstos para ejercer mediante ellos funciones ordinarias de naturaleza p煤blica ni para sustituir la planta de personal鈥.


En la misma l铆nea, el interviniente dijo que la disposici贸n normativa impugnada tampoco vulnera el art铆culo 53 superior, como quiera que esa disposici贸n no es aplicable al caso porque regula relaciones laborales, esto es, aquellas que derivan de un contrato de trabajo y no se refiere a los v铆nculos que surgen de la contrataci贸n p煤blica del Estado, como es el caso de los contratos de prestaci贸n de servicios.


1.3.2. Departamento Administrativo de la Funci贸n P煤blica


Dentro del t茅rmino de fijaci贸n en lista, intervino en este asunto el apoderado del Departamento Administrativo de la Funci贸n P煤blica para solicitarle a la Corte que desestime los cargos de la demanda y declare la exequibilidad de la expresi贸n normativa acusada. Las razones en las que apoya su conclusi贸n son, en resumen, las siguientes:


Despu茅s de recordar las diferencias entre la vinculaci贸n laboral y el contrato de prestaci贸n de servicios que la jurisprudencia constitucional ha se帽alado, concluy贸 que es equivocado sostener que 鈥渁l condicionarse el ejercicio de funciones permanentes a la existencia de empleos en la respectiva planta de personal de la entidad que lo requiere, se est茅 impidiendo laborar en entidades p煤blicas, pues dicha actividad contractual no se enmarca dentro de las relaciones de trabajo con el Estado鈥.


La norma parcialmente acusada constituye una manifestaci贸n de los postulados de garant铆a de los derechos laborales de los servidores p煤blicos consagrados en los art铆culos 2潞, 25 y 53 de la Constituci贸n, como quiera que condiciona el ejercicio de las actividades permanentes de la administraci贸n p煤blica a la existencia de empleos p煤blicos y, de esa forma, evita que se generen relaciones laborales at铆picas o v铆nculos laborales 鈥渄isfrazados de contratos de prestaci贸n de servicios鈥, los cuales no gozan de la protecci贸n respecto de la estabilidad laboral, la seguridad social, la capacitaci贸n y las prestaciones sociales que tienen los servidores vinculados mediante contrato laboral. Luego, la existencia de empleos en la planta de personal permite la materializaci贸n de los principios laborales m铆nimos consagrados en la Carta.


El retiro de la norma acusada del ordenamiento que pretende la demandante generar铆a una desigualdad de trato jur铆dico contrario al art铆culo 13 de la Constituci贸n, puesto que permitir铆a que dos personas que ejercen las mismas funciones permanentes de la entidad tengan condiciones de trabajo distintas s贸lo por el hecho de que una de ellas tiene relaci贸n laboral聽 y la otra suscribi贸 contrato de prestaci贸n de servicios. En tal virtud, la declaratoria de inexequibilidad de la disposici贸n impugnada 鈥渋mplicar铆a un retroceso en la materia que se aleja del Estado Social de Derecho鈥


1.3.3. Academia Colombiana de Jurisprudencia


Por encargo del Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, dentro del t茅rmino de fijaci贸n en lista, intervino en el presente asunto el acad茅mico Edgar Alfredo Garz贸n Saboya, para solicitar que la Corte declare la exequibilidad de las disposiciones normativas acusadas. Las razones en que se apoya son, en resumen, las siguientes:


Como punto de partida, el interviniente sostiene que, de la lectura de los art铆culos 53, 123 y 124 de la Constituci贸n, se deduce que 鈥渟i el mismo constituyente estableci贸 unas determinadas v铆as de acceso a la funci贸n p煤blica, las autoridades administrativas no podr铆an crear nuevas formas de vinculaci贸n amparadas en formas jur铆dicas consagradas para fines diferentes鈥. Posteriormente, procede a estudiar la naturaleza del contrato estatal de prestaci贸n de servicios, en los t茅rminos prescritos en el numeral 2潞 del art铆culo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la sentencias C-154 de 1997 y C-094 de 2003 de la Corte Constitucional. Con base en esos elementos de juicio, el acad茅mico deduce que el contrato de prestaci贸n de servicios 煤nicamente puede suscribirse cuando las actividades a desempe帽ar no pueden ser cumplidas con los servidores p煤blicos que laboran en la entidad o en caso de que se requieran conocimientos especializados con los que no cuenta la planta de personal.


De otra parte, el interviniente manifest贸 que la norma acusada lejos de vulnerar el principio a la igualdad lo hace efectivo, en tanto que 鈥渘o pueden predicarse condiciones desiguales en situaciones de hecho diversas entre sujetos que han prestado servicios en forma distinta a la administraci贸n p煤blica, pues unos lo han hecho mediante una relaci贸n contractual y otros a trav茅s de una relaci贸n laboral ya sea de origen contractual, legal o reglamentaria鈥.


Finalmente, seg煤n criterio de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la disposici贸n acusada no viola el art铆culo 53 superior porque esa norma no puede ser aplicable al caso, como quiera que regula los principios y garant铆as que rigen las relaciones laborales y no los contratos estatales, como es el caso del texto normativo acusado.


1.3.4. Central Unitaria de Trabajadores de Colombia


En forma oportuna, el se帽or Tarsicio Mora Godoy, Presidente de la C.U.T., intervino en este proceso para solicitar que esta Corporaci贸n declare exequibles los textos normativos acusados, por las razones que se resumen as铆:


Con fundamento en lo preceptuado en los art铆culos 25, 113, 122, 123 y 125 de la Constituci贸n y en la noci贸n de funci贸n p煤blica desde el punto de vista restringido (alude al conjunto de principios y reglas que regulan la relaci贸n laboral entre el Estado y su empleado), concluye que 鈥渄e permitirse que las funciones de car谩cter permanente sean ejercidas por contratistas en la modalidad de contrato de prestaci贸n de servicios, es obvio que, la funci贸n p煤blica se desnaturalizar铆a por completo, vulnerando los mandatos constitucionales antes transcritos鈥.


La prohibici贸n contenida en la norma impugnada busca, en primer lugar, racionalizar la funci贸n p煤blica, en cuanto asegura que el ingreso, permanencia y ascenso en los cargos p煤blicos se fundamente en el m茅rito y calidades de los aspirantes y, en segundo lugar, garantizar la aplicaci贸n del derecho a la igualdad entre todas las personas que prestan sus servicios en entidades p煤blicas, puesto que no puede permitirse que 鈥渁l mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen id茅nticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro, por supuesto, de los contratistas鈥.


La restricci贸n de asignar funciones p煤blicas permanentes a personas vinculadas por contratos de prestaci贸n de servicios impide desnaturalizar el derecho al trabajo y hace efectivos los principios y garant铆as consagrados en el art铆culo 53 superior, en especial, los relativos a la primac铆a de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, a la estabilidad laboral y a la irrenunciabilidad a los beneficios m铆nimos en las normas laborales.


1.3.5. Intervenci贸n ciudadana


Actuando en calidad de ciudadanos colombianos, los se帽ores Edilberto Escobar, Fair G眉ell Soto, Arturo Acu帽a, Juan David Murcia Higgins, Cedvin Iv谩n de La Cruz, Carolina Agreda, Rub茅n Dar铆o Osorio, Washington Megdaniel, Elio Bravo Orellano, Carlos Iv谩n Cortez, Lilian Casta帽o P茅rez, Benito Herrera y Tanfit Ramos, intervinieron dentro del t茅rmino de fijaci贸n en lista para expresar razones en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada. En s铆ntesis, manifestaron:


El desconocimiento frecuente e inaplicaci贸n de la norma acusada por parte del Estado ha generado pr谩cticas contrarias a la Constituci贸n, tales como la 鈥減auperizaci贸n y envilecimiento del contrato de trabajo鈥, las que denominan 鈥渃ooperativizaci贸n de las relaciones laborales鈥, seg煤n la cual en las relaciones de trabajo ya no aparecen trabajadores sino contribuyentes a cooperativas, y 鈥渢ercerizaci贸n de la prestaci贸n de servicios que ofrecen sus entidades p煤blicas鈥, consistente en la autorizaci贸n para el funcionamiento de entidades 煤nicamente con juntas directivas y operadores externos que suministren los servicios a nombre de empresas del Estado. De igual manera, los ciudadanos intervinientes denuncian situaciones irregulares como la celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios para adelantar funciones propias de la entidad p煤blica por 11 meses, con enganche autom谩tico, con el fin de no pagar prestaciones sociales. As铆, infieren que las pr谩cticas que la norma acusada pretende evitar 鈥渉a llevado a un deterioro de la capacidad adquisitiva de los trabajadores colombianos, disminuyendo el salario por la profesi贸n u oficio, disminuyendo la base de cotizaci贸n al Sistema General de Seguridad Social Integral, alterando la base de cotizaci贸n de los riesgos profesionales, suprimiendo el reconocimiento de prestaciones sociales鈥 como un mecanismo efectivo de reducir costos en contra del m铆nimo vital y m贸vil de los trabajadores鈥.


La sentencia C-094 de 2003 de la Corte Constitucional fue clara en se帽alar que el contrato estatal de prestaci贸n de servicios 煤nicamente puede ser utilizado para la ejecuci贸n de labores temporales, que no puedan desarrollarse por empleados de planta de la entidad p煤blica o que requieran de conocimientos especializados, pues en caso de que se necesite adelantar funciones propias y permanentes de la entidad debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el art铆culo 122 de la Constituci贸n. Sin embargo, afirman los intervinientes, lo dispuesto en esa sentencia no se ha cumplido por los empleadores p煤blicos, de ah铆 que sea indispensable que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada y se establezcan 鈥渃laramente las limitaciones con que cuenta el Estado Colombiano, para no continuar burlando la funci贸n p煤blica en Colombia y deteriorando cada d铆a m谩s las condiciones de trabajo, de todos aquellos que laboran para entidades p煤blicas, ya sea a trav茅s de cooperativas o de contrato de prestaci贸n de servicios鈥.


1.3.6. Intervenciones extempor谩neas


Vencido el t茅rmino de fijaci贸n en lista, presentaron escritos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada, el Jefe de la Oficina Asesora Jur铆dica de la Escuela Superior de Administraci贸n P煤blica (folios 94 a 99), el representante legal del Sindicato Nacional de Servidores P煤blicos del Estado Colombiano 鈥淪INTRAESTATALES鈥 (folios 101 a 103) y los representantes de la Asociaci贸n Nacional de Trabajadores y Servidores P煤blicos de la Salud, la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia 鈥淎NTHOC鈥 (folios 116 a 125).


El Jefe de la Oficina Asesora Jur铆dica de la Escuela Superior de Administraci贸n P煤blica encuentra que la norma acusada tiene pleno sustento en los art铆culos 25 y 53 de la Constituci贸n y de los Convenios de la OIT, en tanto que la celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios para desarrollar labores permanentes no s贸lo se derivan graves inconvenientes (como la disminuci贸n de la cotizaci贸n en salud y pensiones, el desconocimiento de los derechos de los trabajadores a la libre asociaci贸n, la inestabilidad laboral y la imposibilidad del descanso remunerado), sino que se afecta el 鈥渢rabajo digno鈥 de las personas. En consecuencia, solicita que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada.


Por su parte, el representante legal del Sindicato Nacional de Servidores P煤blicos del Estado Colombiano 鈥淪INTRAESTATALES鈥 concluy贸 que la norma acusada lejos de vulnerar los art铆culos 2潞, 25 y 53 de la Constituci贸n, los desarrolla porque 鈥渓a administraci贸n est谩 en el deber constitucional y legal de crearlos [los cargos] con todas las garant铆as prestacionales, salariales y del derecho de asociaci贸n sindical, de las que adolece el contrato de prestaci贸n de servicios. Esta clase de contrataci贸n es restringida para labores transitorias y no inherentes al cargo鈥. Por consiguiente, solicit贸 declarar la exequibilidad de la disposici贸n objeto de estudio.


Finalmente, los representantes de la Asociaci贸n Nacional de Trabajadores y Servidores P煤blicos de la Salud, la Seguridad Social y Servicios Complementarios de Colombia 鈥淎NTHOC鈥 se dirigieron a la Corte para expresar razones en defensa de la constitucionalidad del texto normativo impugnado. Sin embargo, solicita que esta Corporaci贸n tenga en cuenta que el Estado Colombiano ha fomentado pr谩cticas contrarias a la norma acusada y se han convertido en la costumbre generalizada en las entidades p煤blicas, pues celebran contratos de prestaci贸n de servicios por 11 meses, para desempe帽ar funciones propias de la entidad y acuerdan honorarios que no s贸lo deterioran la capacidad adquisitiva de los trabajadores, sino tambi茅n generan enorme inestabilidad en el empleo.


Por esa raz贸n, solicitan que la Corte declare la exequibilidad de la norma acusada y establezca 鈥渃laramente las limitaciones y prohibiciones con que cuenta el Estado, para no continuar burlando la funci贸n p煤blica en Colombia y deteriorando cada d铆a m谩s las condiciones de los trabajadores鈥.


1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO P脷BLICO


El se帽or Procurador General de la Naci贸n, Alejandro Ord贸帽ez Maldonado, intervino dentro de la oportunidad legal prevista, con el fin de solicitar que la Corte se inhiba para pronunciarse de fondo sobre la norma acusada. A esta conclusi贸n lleg贸, en s铆ntesis, por lo siguiente:


Despu茅s de transcribir in extenso apartes de la sentencia C-1052 de 2001, en la que la Corte Constitucional indica los requisitos que debe cumplir la demanda de inconstitucionalidad y, en especial, las condiciones que requiere el cargo de inconstitucionalidad, el Ministerio P煤blico afirma que la demandante 鈥渋ncurri贸 en algunos yerros en cuanto a la naturaleza jur铆dica de la acci贸n p煤blica de inconstitucionalidad, as铆 como en lo atinente a su alcance y l铆mites, al identificar partes procesales y ubicar como demandado al Presidente de la Rep煤blica, el Ministro de Hacienda, el Ministro de la Protecci贸n Social y el Ministro del Interior y Justicia, caracter铆sticas de las demandas que resultan ex贸genas a un proceso de control abstracto de constitucionalidad en donde lo que se enjuicia es la norma inferior (de rango legal) o reforma constitucional frente a las posibles infracciones a la Constituci贸n鈥. Manifest贸 que, en todo caso, la accionante subsana los defectos 鈥渃uando en las mismas pretensiones de la demanda ajusta su demanda a las finalidades de la acci贸n p煤blica de inconstitucionalidad, como es la expulsi贸n de la norma鈥.


Sin embargo, el Procurador considera que los cargos de inconstitucionalidad no cumplen los requisitos de certeza y suficiencia. En cuanto al primero, manifest贸 que la premisa fundamento de sus pretensiones (que la prohibici贸n de la contrataci贸n mediante prestaci贸n de servicios obstaculiza el ingreso a la funci贸n p煤blica) no es verdadera, porque confunde la contrataci贸n laboral con la civil y comercial y dota al contrato de prestaci贸n de servicios de las mismas caracter铆sticas del contrato laboral. Y, en relaci贸n con la insuficiencia del cargo, manifest贸 que 茅ste est谩 soportado 鈥渆n un argumento circular en el que el cuestionamiento de la norma se formula mediante una afirmaci贸n con la que inicialmente fundamenta el cuestionamiento, de suerte que el inciso impugnado efectivamente condiciona la forma de acceso a los empleos permanentes en el sector p煤blico y por tanto limita el acceso al trabajo鈥.


Por 煤ltimo, la Vista Fiscal afirm贸 que la demandante no logr贸 鈥渃ristalizar ning煤n cargo de inconstitucionalidad鈥, en tanto que omiti贸 el an谩lisis del art铆culo 125 de la Constituci贸n, el cual establece los principios orientadores para el acceso, permanencia y ascenso en los empleos en los 贸rganos y entidades del Estado. Entonces, como los cargos de inconstitucionalidad deben generar al menos una duda sobre la constitucionalidad de la norma acusada y, eso no logr贸 hacerse en esta oportunidad, la Corte debe declararse inhibida para proferir sentencia de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.


2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS


2.1. COMPETENCIA DE LA CORTE


Conforme al art铆culo 241 ordinal 5潞 de la Constituci贸n, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del inciso 4潞 del art铆culo 2潞 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de una expresi贸n normativa contenida en un decreto con fuerza de ley.


2.2. PRIMERA CUESTI脫N PREVIA: SOLICITUD DE INHIBICI脫N POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA


En su concepto de rigor, el Procurador General de la Naci贸n sostiene que la Corte no debe conocer de fondo el asunto de la referencia por ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que los cargos de inconstitucionalidad no cumplen los requisitos de certeza y suficiencia, que la jurisprudencia constitucional ha se帽alado como necesarios para proferir decisi贸n de m茅rito. Por tratarse, entonces, de un planteamiento que constituye el punto de partida del an谩lisis del control de constitucionalidad por v铆a de acci贸n, puesto que, por regla general, la Corte solamente puede estudiar la validez general de la ley cuando existe una demanda ciudadana dirigida a desvirtuar la presunci贸n de constitucionalidad que la ampara, lo primero que debe definir la Corte es si la demanda cumple con los requerimientos m铆nimos para promover el juicio de inconstitucionalidad.


Para el Ministerio P煤blico, no es cierto que la disposici贸n impugnada obstaculice o limite el acceso a la funci贸n p煤blica, pues la norma se limita a establecer las diferencias sustanciales que se derivan de la naturaleza de los contratos laboral y de prestaci贸n de servicios. De igual manera, no es suficiente sostener que la norma acusada viola el derecho al trabajo porque la demanda omiti贸 valorar de lo dispuesto en el art铆culo 125 de la Constituci贸n, seg煤n el cual el acceso a la funci贸n p煤blica debe provenir, por regla general, del concurso de m茅ritos. En tal virtud, la demanda no gener贸 un debate de inconstitucionalidad y, por consiguiente, la Corte debe inhibirse para pronunciarse de fondo en el asunto sub i煤dice.


Despu茅s de evaluar la demanda y su correcci贸n, la Sala encuentra que la solicitud de inhibici贸n no est谩 llamada a prosperar por las siguientes razones:


2.2.1. Tal y como lo ha explicado esta Corporaci贸n en reiteradas oportunidades[1], el examen de certeza del cargo est谩 dirigido a averiguar si las razones por las que el demandante considera que la norma acusada es contraria a la Constituci贸n surgen de la valoraci贸n directa de las disposiciones objeto de comparaci贸n, esto es, de si la hermen茅utica de las normas confrontadas deriva de aquellas y no de la interpretaci贸n arbitraria o subjetiva del actor. De esa forma, el cargo de inconstitucionalidad no es cierto, por ejemplo, cuando la demanda recae sobre una proposici贸n normativa irreal e inexistente[2], o cuando la lectura de la norma es simplemente deducida por el demandante[3].


N贸tese que el requisito de certeza del cargo se refiere a la realidad en la interpretaci贸n de las normas a comparar y no a la validez de los argumentos. Es obvio que la correcta estructuraci贸n de los argumentos de inconstitucionalidad no supone aceptar o compartir la lectura de las normas que efect煤a el demandante, pues admitir esa tesis supondr铆a hacer coincidir el estudio de fondo de la cuesti贸n con el examen de aptitud sustancial de la demanda y, de esa forma, s贸lo podr铆a avocarse el conocimiento de un asunto 煤nicamente cuando se decide declarar la inexequibilidad de la norma acusada. En otras palabras, la evaluaci贸n de la certeza del cargo exige valorar la veracidad de la regla normativa que plantea el demandante, m谩s no la validez o grado de exactitud de los argumentos. De ah铆 que, sea usual que un planteamiento derivado de la norma constitucional o legal no resulte ser la interpretaci贸n m谩s adecuada de la misma, pues ese asunto debe definirse en la sentencia y no en el an谩lisis de aptitud del cargo de inconstitucionalidad.


Ahora bien, independientemente de si es correcta o no la conclusi贸n a la que llega la demandante en torno a la supuesta inconstitucionalidad de la norma acusada, realmente es posible sostener, como lo hace la demanda, que la prohibici贸n de la contrataci贸n por prestaci贸n de servicios para ejercer funciones permanentes de la administraci贸n, constituye una limitaci贸n de acceso a la funci贸n p煤blica y, en consecuencia, constituye una restricci贸n del derecho de acceso al trabajo en la administraci贸n p煤blica, lo cual genera dudas sobre la posible violaci贸n de los art铆culos 25 y 53 de la Constituci贸n, tal y como lo afirma la demanda. Luego, adem谩s de que el ataque formulado es claro tambi茅n es cierto, porque de la lectura de la norma acusada puede extraerse la interpretaci贸n expuesta por la demandante y, como se vio, el requisito de certeza del cargo no est谩 referido a la validez de la interpretaci贸n sino a la posibilidad de que dicha lectura derive de la norma estudiada.


2.2.2. El hecho de que la demanda no haya interpretado en forma sistem谩tica los art铆culos 2潞, 25, 53 y 125 de la Constituci贸n no desvirt煤a la suficiencia del cargo, porque la ponderaci贸n y la armonizaci贸n de los derechos e intereses superiores en tensi贸n corresponde al an谩lisis de fondo y no al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda. De hecho, en torno al planteamiento de la demanda se gener贸 un debate dirigido a desvirtuar la interpretaci贸n realizada por la actora, pues, salvo el Ministerio P煤blico, los intervinientes en este asunto, consideraron que la Corte deb铆a entrar a conocer de fondo el asunto y, con base en la interpretaci贸n de toda la Constituci贸n, deb铆a declarar la exequibilidad de la disposici贸n normativa acusada.


2.2.3. La construcci贸n de las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos materiales que debe cumplir la demanda en el control abstracto de constitucionalidad no busca exigir condiciones rigorosas sobre la acci贸n p煤blica de inconstitucionalidad, ni establecer cargas desproporcionadas sobre los ciudadanos, pues simplemente pretende exigir una 鈥渃arga argumentativa m铆nima鈥[4] sobre la cual pueda edificarse el debate constitucional sustantivo. Por esa raz贸n, la Corte Constitucional[5] ha dicho que, en caso de duda sobre la aptitud de la demanda, debe evitarse el fallo inhibitorio y prevalecer el principio pro actione que reconoce el car谩cter p煤blico de la acci贸n de inconstitucionalidad y hace efectivos los derechos de participaci贸n ciudadana, previstos en los art铆culos 40 y 241 de la Constituci贸n.


En conclusi贸n, la demanda s铆 plantea como cargo de inconstitucionalidad la violaci贸n de los art铆culos 2潞, 25 y 53 de la Carta, porque sus planteamientos son claros, precisos, suficientes, espec铆ficos y pertinentes.


2.3. SEGUNDA CUESTI脫N PREVIA: VIGENCIA DE LA NORMA ACUSADA


Dado que existe una gran dispersi贸n de normas jur铆dicas aplicables al empleo p煤blico y a su forma de ingreso y teniendo en cuenta el largo tiempo que ha transcurrido desde la expedici贸n de la norma acusada, a la Sala le surge de la duda de si la disposici贸n objeto de estudio se encuentra derogada, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci贸n[6], la Corte s贸lo procede a estudiar una demanda si la norma acusada 茅sta est谩 produciendo efectos jur铆dicos. Procede la Sala de conformidad:


El art铆culo 55 de la Ley 909 de 2004[7], dispone:


鈥淩脡GIMEN DE ADMINISTRACI脫N DE PERSONAL. Las normas de administraci贸n de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y dem谩s normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicar谩n a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el art铆culo 3 de la presente ley[8]鈥.


Eso muestra que el art铆culo 2潞 (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, no s贸lo es una norma que no ha sido derogada ni expresa ni t谩citamente, sino que, en virtud de lo dispuesto en el art铆culo 55 de la Ley 909 de 2004, debe aplicarse los empleados del Estado que prestan sus servicios las entidades a que se refiere el art铆culo 3 de esa ley.


Luego, la Sala entra a estudiar el problema jur铆dico planteado en la demanda.


2.4. PROBLEMA JUR脥DICO


Determinada la aptitud de la demanda, ahora corresponde a la Sala resolver la impugnaci贸n formulada contra la expresi贸n 鈥淧ara el ejercicio de funciones de car谩cter permanente se crear谩n los empleos correspondientes, y en ning煤n caso, podr谩n celebrarse contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de tales funciones鈥, contenida en el inciso 4潞 del art铆culo 2潞 del Decreto Ley 2400 de 1968.


La demanda considera que la prohibici贸n legal para celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de funciones de car谩cter permanente en la administraci贸n p煤blica constituye una barrera de acceso al trabajo en el Estado, pues mientras la vinculaci贸n por contrato puede realizarse en forma expedita y oportuna, la creaci贸n de empleos requiere cumplir una serie de requisitos engorrosos, demorados e ineficientes.


Por el contrario, todos los intervinientes coincidieron en afirmar que la norma acusada contiene una importante garant铆a de protecci贸n a los derechos laborales de los servidores p煤blicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo p煤blico mediante el m茅rito y a los beneficios m铆nimos laborales consagrados en la Constituci贸n. Incluso, para algunos intervinientes, el retiro de la norma del ordenamiento jur铆dico producir铆a una grave afectaci贸n no s贸lo al principio de igualdad porque dos trabajadores que desempe帽ar铆an iguales funciones permanentes en la administraci贸n tendr铆an distintas reglas legales que permitir铆an una desigualdad salarial y prestacional sin justificaci贸n, sino tambi茅n a los beneficios laborales propios del Estado Social de Derecho.


Con base en lo expuesto, el problema jur铆dico que debe resolver la Sala en esta oportunidad est谩 circunscrito a determinar si 驴la prohibici贸n de celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el ejercicio de funciones de car谩cter permanente, contemplada en el art铆culo 2潞 del Decreto 2400 de 1968, es contraria a los art铆culos 2潞, 25 y 53 de la Constituci贸n? Para resolver el debate planteado, la Sala estudiar谩 brevemente tres temas: El primero, dirigido a desentra帽ar la correcta interpretaci贸n de las normas constitucionales que regulan la protecci贸n de las distintas modalidades del trabajo l铆cito, el segundo, la especial protecci贸n que la Constituci贸n otorga a la relaci贸n laboral entre el Estado y los servidores p煤blicos. Y, el tercero, c贸mo debe entenderse el concepto de ejercicio de funciones permanentes de la administraci贸n desde la perspectiva del principio de prevalencia de la realidad frente a las formas consagrado en el art铆culo 53 de la Carta. Con fundamento en ello, finalmente, la Sala resolver谩 la pregunta formulada en el caso concreto.


2.5. PROTECCI脫N CONSTITUCIONAL A LAS DISTINTAS MODALIDADES DEL TRABAJO.


Como lo ha manifestado la Corte Constitucional en diversas oportunidades[9], el trabajo goza de amplia protecci贸n en la Constituci贸n, pues define su naturaleza jur铆dica a partir de una triple dimensi贸n. As铆, la lectura del pre谩mbulo y del art铆culo 1潞 superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las pol铆ticas p煤blicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesi贸n u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jur铆dico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuraci贸n normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas m铆nimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (art铆culo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el art铆culo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un n煤cleo de protecci贸n subjetiva e inmediata que le otorga car谩cter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho econ贸mico y social.


La simple descripci贸n de la naturaleza del trabajo en la Constituci贸n evidencia que el marco de protecci贸n Estatal no solamente se agota en la defensa de los derechos de los trabajadores dependientes sino tambi茅n en la efectividad de su ejercicio independiente. En efecto, si se entiende el trabajo como un instrumento para obtener los recursos necesarios para lograr una vida digna y como un mecanismo de realizaci贸n personal y profesional, es l贸gico concluir que son objeto de garant铆a superior tanto el empleo como todas las modalidades de trabajo l铆cito. De hecho, la propia Carta de 1991 protege la empresa (art铆culo 333) como herramienta de trabajo base del desarrollo econ贸mico, con funci贸n social; salvaguarda los derechos de los trabajadores vinculados a la empresa con un m铆nimo de derechos irrenunciables e intransferibles (art铆culos 53 y 54) y establece un m铆nimo de condiciones laborales para los trabajadores al servicio del Estado (art铆culos 122 a 125).


As铆 las cosas, la protecci贸n constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor p煤blico, no est谩 circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el m铆nimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es m谩s amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios m铆nimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestaci贸n acorde con la cantidad y calidad de la labor desempe帽ada.


Eso muestra, entonces, que las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el derecho-deber, corresponde principalmente al legislador, quien goza de un importante margen de libertad de configuraci贸n dentro de los par谩metros constitucionales establecidos en beneficio de los derechos y las condiciones laborales m铆nimas y, tambi茅n, desde el punto de vista subjetivo, a partir del respeto del n煤cleo esencial que lo identifica.


Dicho de otra manera, dada la textura abierta del trabajo y su especial naturaleza, el legislador tiene amplia potestad de configuraci贸n normativa del mismo, pero ese grado de amplitud depender谩 de si se trata de hacer efectivas las pol铆ticas p煤blicas de empleo o de concretar la protecci贸n del derecho subjetivo al trabajo. De esta manera, si el legislador busca definir reglas dirigidas a materializar el desarrollo progresivo de mejores condiciones laborales, de acceso al pleno empleo y del trabajo como instrumento para garantizar un orden pol铆tico, econ贸mico y social justo, su margen de valoraci贸n es m谩s amplia porque goza de mayor libertad de configuraci贸n, mientras que si la ley pretende regular las particularidades de la relaci贸n de trabajo y las condiciones individuales en las que se desenvuelve la relaci贸n de empleador y trabajador, el margen de libertad se reduce porque se limita al cumplimiento de requisitos constitucionales m铆nimos obligatorios y exigibles por v铆a judicial.


En conclusi贸n, la protecci贸n de las distintas modalidades del trabajo que la Constituci贸n consagra muestra que el legislador tiene dos campos distintos de regulaci贸n. De un lado, es claro que la ley no est谩 obligada a regular formas precisas o 煤nicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de configuraci贸n normativa Y, de otro lado, desde el punto de vista de protecci贸n del derecho subjetivo al trabajo, la ley est谩 limitada por las reglas previstas directamente en la Constituci贸n porque existen garant铆as m铆nimas de especial protecci贸n a la relaci贸n laboral.


En consecuencia, para analizar la validez constitucional de la expresi贸n normativa que restringe el acceso al trabajo permanente con el Estado 煤nicamente a la vinculaci贸n laboral porque proh铆be la celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios cuando se trata de desempe帽ar funciones de car谩cter permanente, es necesario averiguar si existen l铆mites constitucionales que protegen de manera preferente la vinculaci贸n laboral con la administraci贸n respecto del trabajo que surge de la celebraci贸n de un contrato de prestaci贸n de servicios.


2.6. PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS DIVERSOS TIPOS DE RELACI脫N LABORAL


2.6.1. Protecci贸n constitucional general al empleo


Sin duda, la modalidad del trabajo con mayor protecci贸n constitucional es la derivada de la relaci贸n laboral, tanto con los particulares como con el Estado. Esa mayor intervenci贸n del Constituyente produce no s贸lo menor libertad de configuraci贸n normativa para el legislador porque existen barreras superiores que imponen condiciones laborales m铆nimas, sino tambi茅n genera el deber de intervenci贸n directa e inmediata de las autoridades p煤blicas en el contrato para evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el mismo.


En efecto, el art铆culo 25 superior constituye la cl谩usula general de protecci贸n del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el art铆culo 26 constitucional regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesi贸n u oficio productivo; el art铆culo 39 de la Carta autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el art铆culo 40, numeral 7潞, de la Constituci贸n establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos p煤blicos; los art铆culos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el art铆culo 53 superior regula los principios m铆nimos fundamentales de la relaci贸n laboral; el art铆culo 54 de la Carta establece la obligaci贸n del Estado de propiciar la ubicaci贸n laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud, los art铆culos 55 y 56 consagran los derechos a la negociaci贸n colectiva y a la huelga, el art铆culo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria, el art铆culo 64 superior, regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el art铆culo 77 superior que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de INRAVISI脫N. los art铆culos 122 a 125 se帽alan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el art铆culo 215 superior impone como l铆mite a los poderes gubernamentales previstos en 鈥渆stados de excepci贸n鈥, los derechos de los trabajadores, pues establece que 鈥渆l Gobierno no podr谩 desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este art铆culo鈥; el art铆culo 334 superior establece como uno de los fines de la intervenci贸n del Estado en la econom铆a, el de 鈥渄ar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios b谩sicos鈥 y el art铆culo 336 de la Constituci贸n tambi茅n se帽ala como restricci贸n al legislador en caso de consagraci贸n de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores


La especial protecci贸n de la vinculaci贸n laboral en la Constituci贸n se explica claramente por el tr谩nsito del Estado Constitucional, pues de ser un Estado gendarme (cuyas funciones principales se cumpl铆an con la abstenci贸n, el respeto por la autonom铆a de la voluntad privada que rige las relaciones entre particulares y el reconocimiento de la igualdad formal entre todos los administrados), hacia un Estado Social de Derecho con responsabilidades activas de promoci贸n, intervenci贸n y control en las relaciones laborales, en tanto que entendi贸 que dichos v铆nculos generan relaciones verticales que rompen el principio de igualdad y la eficacia material de la autonom铆a negocial.


Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no toda relaci贸n de trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque la Constituci贸n estableci贸 una protecci贸n cualificada en favor de la vinculaci贸n laboral. La segunda, aunque la fijaci贸n de las pol铆ticas de empleo, en principio, le corresponde a los 贸rganos pol铆ticos se帽alados en la Constituci贸n y, de acuerdo con el art铆culo 53 de la Carta, el legislador debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para garantizar la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad en el trabajo y la primac铆a de la realidad sobre las formalidades, entre otros, eso no significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo preciso de vinculaci贸n al trabajo, en tanto que la protecci贸n a la relaci贸n laboral se impone. Dicho en otros t茅rminos, el legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculaci贸n laboral, para dise帽ar f贸rmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, pero no tiene autonom铆a para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los v铆nculos laborales.


2.6.2. Protecci贸n constitucional especial a la vinculaci贸n laboral con el Estado


Ahora bien, para el caso de la vinculaci贸n laboral con el Estado, adem谩s de las reglas generales de protecci贸n a los derechos de los trabajadores, la Constituci贸n tambi茅n estableci贸 reglas particulares m铆nimas que buscan conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores p煤blicos y la defensa de los intereses generales. As铆, dentro de ese cat谩logo de disposiciones especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores p煤blicos, encontramos, entre otras, las siguientes que resultan relevantes para resolver el asunto sub i煤dice: i) el ingreso y ascenso a los cargos p煤blicos se logra, por regla general, por concurso p煤blico en el que se miden los m茅ritos y calidades de los aspirantes (art铆culo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la funci贸n p煤blica en los cargos de carrera est谩 regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculaci贸n podr谩 efectuarse por calificaci贸n no satisfactoria en el desempe帽o del mismo, por violaci贸n del r茅gimen disciplinario y por las dem谩s causales previstas en la Constituci贸n y la ley (art铆culo 125 de la Constituci贸n), iii) el desempe帽o de funciones p煤blicas se har谩, por regla general, mediante el empleo p煤blico[10] que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades p煤blicas (art铆culo 123 de la Carta), iv) el cargo p煤blico remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagraci贸n en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (art铆culo 122 de la Constituci贸n), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones p煤blicas, existe responsabilidad especial que ser谩 regulada por la ley (art铆culos 6潞 y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos p煤blicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo p煤blico (art铆culos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constituci贸n, entre otros).


N贸tese que ese conjunto de reglas constitucionales previstas espec铆ficamente para el empleo p煤blico constituyen imperativos que no s贸lo limitan la libertad de configuraci贸n legislativa en la regulaci贸n de las condiciones de trabajo de los servidores p煤blicos y de los particulares que prestan funciones en la administraci贸n, sino tambi茅n restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculaci贸n, permanencia y retiro del servicio. Entonces, ni la ley ni el nominador tienen potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues est谩n obligados a respetar los requisitos m铆nimos de acceso y permanencia en el empleo p煤blico previstos en la Constituci贸n.


2.6.3. Diferencias en el tratamiento constitucional para la relaci贸n laboral ordinaria y para la vinculaci贸n contractual con el Estado


En este sentido, es evidente que el Constituyente no estableci贸 el mismo trato jur铆dico para la relaci贸n laboral y para la vinculaci贸n contractual por prestaci贸n de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protecci贸n superior la segunda no s贸lo no tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las m煤ltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relaci贸n laboral porque tiene alcance y finalidades distintas. As铆 las cosas, desde la perspectiva constitucional no es posible erigir para la relaci贸n laboral con el Estado y para el contrato de prestaci贸n de servicios consecuencias jur铆dicas id茅nticas y las mismas condiciones de acceso a la funci贸n p煤blica.


En desarrollo de lo dispuesto en la Constituci贸n, el legislador defini贸 el contrato laboral como 鈥渁quel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jur铆dica, bajo la continuada dependencia o subordinaci贸n de la segunda y mediante remuneraci贸n鈥[11]. Esto significa que la relaci贸n laboral con el Estado, que surge de la relaci贸n legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestaci贸n de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinaci贸n o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestaci贸n a los dos anteriores que se denomina salario[12]. Por su parte, el contrato de prestaci贸n de servicios fue dise帽ado por el legislador como un contrato estatal que celebran 鈥渓as entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci贸n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s贸lo podr谩n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados//En ning煤n caso estos contratos generan relaci贸n laboral ni prestaciones sociales y se celebrar谩n por el t茅rmino estrictamente indispensable鈥[13].


En m煤ltiples oportunidades[14], la Corte Constitucional ha resaltado las diferencias entre el contrato de prestaci贸n de servicios y el contrato laboral. As铆, por ejemplo, en la sentencia que analiz贸 la constitucionalidad del concepto legal de contrato de prestaci贸n de servicios, la Corte record贸 sus caracter铆sticas para efectos de distinguirlo del contrato laboral, as铆:


…El contrato de prestaci贸n de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la funci贸n de la administraci贸n no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes caracter铆sticas:


a.聽聽 La prestaci贸n de servicios versa sobre una obligaci贸n de hacer para la ejecuci贸n de labores en raz贸n de la experiencia, capacitaci贸n y formaci贸n profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.


El objeto contractual lo conforma la realizaci贸n temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podr谩, por esta raz贸n, el contrato de prestaci贸n de servicios tener tambi茅n por objeto funciones administrativas en los t茅rminos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del art铆culo 210 de la Constituci贸n Pol铆tica, seg煤n el cual 鈥…Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que se帽ale la ley.鈥.


b.聽聽 La autonom铆a e independencia del contratista desde el punto de vista t茅cnico y cient铆fico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecuci贸n del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realizaci贸n de la labor, seg煤n las estipulaciones acordadas.


Es evidente que por regla general la funci贸n p煤blica se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y s贸lo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administraci贸n no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podr谩n ser ejercidas a trav茅s de la modalidad del contrato de prestaci贸n de servicios.


c.聽聽 La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duraci贸n debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su car谩cter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, ser谩 necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se d茅 cabal cumplimiento a lo previsto en el art铆culo 122 de la Carta Pol铆tica, seg煤n el cual se requiere que el empleo p煤blico quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.


Por 煤ltimo, teniendo en cuenta el grado de autonom铆a e independencia del contrato de prestaci贸n de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusi贸n alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relaci贸n laboral, raz贸n por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinaci贸n y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las caracter铆sticas esenciales de 茅ste quedar谩 desvirtuada la presunci贸n establecida en el precepto acusado y surgir谩 entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicaci贸n del principio de la primac铆a de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo[15].


Y, tambi茅n en varias ocasiones[16], esta Corporaci贸n ha llamado la atenci贸n sobre las graves consecuencias que, para la supremac铆a constitucional y la vigencia del orden justo, representa la distorsi贸n del contrato de prestaci贸n de servicios y su confusi贸n con las vinculaciones laborales. Al respecto, expres贸:

鈥溾a ley regula detalladamente el contrato de prestaci贸n de servicios y toma medidas para darle una identidad propia, diferenci谩ndolo del contrato de trabajo.聽 Tal detenimiento resulta explicable por las graves implicaciones que tiene para el Estado la distorsi贸n de ese contrato y la generaci贸n irregular, a trav茅s de 茅l, de relaciones laborales.


En primer lugar, la generaci贸n de relaciones laborales con ocasi贸n de la suscripci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios involucra el desconocimiento del r茅gimen de contrataci贸n estatal pues 茅stos s贸lo se trastocan en relaciones de esa 铆ndole si se les imprime car谩cter intemporal o si se incluyen cl谩usulas que subordinan al contratista a la administraci贸n, situaciones que son completamente ajenas a ese r茅gimen contractual.


En segundo lugar, con ese proceder se desconocen m煤ltiples disposiciones constitucionales referentes a la funci贸n p煤blica pues de acuerdo con ellas no habr谩 empleo p煤blico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento聽 (Art铆culo 122); los servidores p煤blicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constituci贸n, la ley y el reglamento聽 (Art铆culo 123); el ingreso a los cargos de carrera se har谩 previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para determinar los m茅ritos y calificaciones de los aspirantes聽 (Art. 125) y la ley determinar谩 la responsabilidad de los servidores p煤blicos y la manera de hacerla efectiva聽 (124).


En tercer lugar, se vulnera el r茅gimen laboral聽 porque se propicia la vinculaci贸n de servidores p煤blicos con desconocimiento del r茅gimen de ingreso a la funci贸n p煤blica y se fomenta la proliferaci贸n de distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente vulneraci贸n de los derechos de los trabajadores.


En cuarto lugar, se desconoce el r茅gimen presupuestal pues se prev茅n cargos remunerados sin que est茅n contemplados en la respectiva planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente.


Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas鈥[17]


As铆 las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relaci贸n de trabajo, existir谩 una relaci贸n laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinaci贸n que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de direcci贸n directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestaci贸n econ贸mica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existir谩 una relaci贸n contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestaci贸n de servicios relacionadas con la administraci贸n o funcionamiento de la entidad p煤blica, ii) no se pacte subordinaci贸n porque el contratista es aut贸nomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.


Dicho en otros t茅rminos, esta 煤ltima condici贸n para suscribir contratos de prestaci贸n de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad p煤blica contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujar铆a la relaci贸n contractual cuando se contratan por prestaci贸n de servicios a personas que deben desempe帽ar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados p煤blicos.


En consideraci贸n con las diferencias entre estas dos modalidades de contratos para el desempe帽o de funciones p煤blicas, la Corte se帽al贸 que la relaci贸n laboral es un criterio objetivo utilizado por el legislador para proteger ciertas relaciones de trabajo. Por ejemplo, en sentencias C-282 de 2007 y C-960 de 2007, la Sala Plena concluy贸 que es v谩lido constitucionalmente que la Ley utilice como criterio de diferenciaci贸n el tipo de vinculaci贸n laboral o contractual. En efecto, la Corte encontr贸 v谩lida la regulaci贸n sobre que el acoso laboral s贸lo es aplicable a las relaciones laborales y no a las vinculaciones por prestaci贸n de servicios, por cuanto 鈥渓a protecci贸n al trabajador frente al acoso laboral, en los t茅rminos de la ley parcialmente acusada, obedece a la existencia real de subordinaci贸n pues la dependencia en la relaci贸n es la que determina la posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al 谩mbito de aplicaci贸n de la ley鈥[18].


Igualmente, la sentencia C-094 de 2003, encontr贸 ajustada a la Constituci贸n una norma del C贸digo Disciplinario 脷nico que sanciona como falta grav铆sima del servidor p煤blico la celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios para ocultar relaciones laborales, por cuanto se exige constitucionalmente que la ley proteja el contrato realidad. En igual sentido, la sentencia C-672 de 2001, declar贸 la exequibilidad del art铆culo 5潞 de la Ley 190 de 1995 que establec铆a la nulidad del contrato de prestaci贸n de servicios porque no se cumplieron los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebraci贸n, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relaci贸n laboral, el contrato deb铆a dejarse sin efectos.


En consideraci贸n con las diferencias que surgen de los contratos de prestaci贸n de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enf谩tica en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el art铆culo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de 鈥減rimac铆a de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales鈥 tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado, como pasa a verse:


Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al principio de primac铆a de la realidad sobre la forma


En cuanto a la aplicaci贸n de este principio, cabe recordar lo dicho por esta Corporaci贸n en sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994:


“La entrega libre de energ铆a f铆sica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinaci贸n, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el car谩cter de relaci贸n de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dem谩s disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestaci贸n efectiva de trabajo, por s铆 sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atenci贸n a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, est谩n llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relaci贸n de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificaci贸n o denominaci贸n que le hayan querido dar al contrato”


La Corte Constitucional ha indicado que el principio de primac铆a de la realidad no supone la incorporaci贸n autom谩tica a las categor铆as de empleado p煤blico o de trabajador oficial, en tanto que 鈥渓a situaci贸n legal y reglamentaria聽 y la relaci贸n laboral de estos no es equivalente ni asimilable a la situaci贸n del contratista independiente鈥[19], pero s铆 tiene plena aplicaci贸n respecto de las relaciones contractuales que suscritas con fundamento en la Ley 80 de 1993, constituyen verdaderas formas de vinculaci贸n laboral[20]


De igual manera, esta Corporaci贸n ha aplicado este principio en los contratos laborales celebrados por las empresas de servicios temporales[21], pues advirti贸 que 鈥渟i en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las caracter铆sticas esenciales del contrato de trabajo as铆 dicha relaci贸n se haya conformado bajo la forma de un contrato de prestaci贸n de servicios, en este caso surgir谩 en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias de una relaci贸n laboral, pues habr谩 de aplicarse el principio de la primac铆a de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo鈥[22]


En el mismo sentido, manifest贸 que el principio objeto de estudio es aplicable a los contratos laborales que no pueden ser renovados indefinidamente por parte del empleador, 鈥減ues dicha situaci贸n generar铆a en el trabajador una inestabilidad frente a su relaci贸n laboral, como ocurre en el caso de los contratos laborales celebrados con las empresas temporales, y se caracterizan porque la duraci贸n del mismo hace relaci贸n a la obra o labor para la cual fueron contratados鈥[23].


En cuanto a las relaciones derivadas de la vinculaci贸n a una Cooperativa de Trabajo Asociado y la aplicaci贸n del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, la Sala Octava de Revisi贸n expres贸:


鈥淟a Ley 79 de 1988 define a las Cooperativas de Trabajo Asociado como aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados con el fin de producir bienes o prestar servicios[24]. Al estudiar la constitucionalidad de la norma en cita, esta Corte identific贸 la asociaci贸n voluntaria y libre, la igualdad entre los asociados, la fuerza de trabajo de los asociados y la solidaridad en la compensaci贸n como las caracter铆sticas聽 m谩s聽 relevantes聽 de聽 las聽聽 Cooperativas聽聽 de聽聽 Trabajo聽 Asociado; respecto a este 煤ltimo punto la sentencia en menci贸n afirm贸 que 鈥渢odos los asociados聽 tiene derecho a recibir una compensaci贸n por el trabajo aportado, adem谩s de participar en la distribuci贸n equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa鈥.


En estos t茅rminos y acorde con la norma que reglamenta la materia y la sentencia que determin贸 su constitucionalidad, para la Sala Plena de esta Corte es claro que dada la identidad entre el asociado y trabajador, la relaci贸n entre 茅ste y la Cooperativa no se regula por el C贸digo Sustantivo de Trabajo. Sin perjuicio de la calidad de trabajador de aquellos que son contratados con car谩cter ocasional o permanente no asociados. Ha precisado esta Corte, tambi茅n, que la vinculaci贸n a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relaci贸n laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe 贸rdenes y cumple horarios y la relaci贸n con el tercero surge por mandato de la Cooperativa鈥.


Esta 煤ltima afirmaci贸n se sustenta en el principio de la supremac铆a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales[25] (art.53 C.P.) que permite establecer a partir de la existencia de los elementos de la relaci贸n laboral, la existencia del contrato de trabajo. Sostiene la Corte que en el caso espec铆fico de las cooperativas de trabajo asociado, el 鈥渧铆nculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto鈥.


Jurisprudencia del Consejo de Estado en el tema objeto de estudio


De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, como juez natural de la validez de los actos administrativos de vinculaci贸n laboral de los servidores p煤blicos y de prestaci贸n de servicios con el Estado, ha exigido la eficacia del 鈥渃ontrato realidad鈥. Los siguientes casos muestran la l铆nea jurisprudencial adoptada en el Consejo de Estado:


La Secci贸n Segunda, Subsecci贸n A, del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2008[26], estudi贸 si el demandante ten铆a derecho al reconocimiento del 鈥渃ontrato realidad鈥 por los periodos laborados bajo la modalidad de Contrato de Prestaci贸n de servicios, mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San Andr茅s de Sotavento como docente de tiempo completo. Esa Corporaci贸n manifest贸 que para concluir que una persona desempe帽a un empleo p煤blico y tiene una relaci贸n legal y reglamentaria, con todos los derechos que de ella se derivan, es necesario verificar: i) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempe帽ar un cargo que no existe. (Art. 122 de la Constituci贸n Pol铆tica); ii). La determinaci贸n de las funciones permanentes y propias del cargo (Art. 122 de la Constituci贸n Pol铆tica); y iii). La previsi贸n de los recursos en el presupuesto para el cargo de gastos que demande el empleo.


Frente al caso concreto el Consejo de Estado advierte que las labores desarrolladas por el demandante eran las mismas que las de los docentes de planta y que se cumplen los tres elementos de la relaci贸n laboral, siendo estos, prestaci贸n personal del servicio, continua subordinaci贸n y remuneraci贸n como contraprestaci贸n del servicio, pues la simple existencia de los contratos de prestaci贸n de servicios docentes, permiten inferir que la administraci贸n pretendi贸 evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relaci贸n laboral, por cuanto como la subordinaci贸n y la dependencia se encuentran inherentes en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente. Por ello, y conforme al principio de primac铆a de la realidad sobre las formalidades, exist铆a una realidad laboral, cre谩ndose con el contrato administrativo una mera ficci贸n, la cual impone la especial protecci贸n del Estado en igualdad de condiciones a los docentes de planta, seg煤n t茅rminos de los art铆culos 13, 25 y 53 de la Carta.


En id茅ntico sentido, la sentencia proferida por la Secci贸n Segunda, Subsecci贸n B, del Consejo de Estado el 3 de julio de 2003[27], reconoci贸 la existencia del 鈥渃ontrato realidad鈥 a un conductor de ambulancia que fue contratado en la modalidad de Prestaci贸n de Servicios y quien realizaba labores permanentes de la entidad, en forma continua e ininterrumpida y en igualdad de聽 condiciones respecto de los empleados p煤blicos que se desempe帽aban en la misma dependencia. De la misma manera, el Consejo dijo que no es v谩lido celebrar contratos de prestaci贸n de servicios respecto de actividades que para ser desarrolladas necesariamente requieran de los elementos propios de la relaci贸n laboral o reglamentaria con el Estado.


Resulta pertinente recordar que, en decisi贸n de la Secci贸n Segunda del Consejo de Estado, adoptada el 21 de agosto de 2003[28], se reconoci贸 la existencia del contrato realidad de un educador nombrado por el Municipio mediante autorizaci贸n de prestaci贸n de servicios educativos, por cuanto:


鈥淓s claro para la Sala que el actor fue vinculado mediante contratos sucesivos de prestaci贸n de servicios pero para desempe帽ar funciones del giro ordinario de la administraci贸n, en otras palabras, para desempe帽ar funciones de car谩cter permanente.


Mediante este tipo de contratos de prestaci贸n de servicios, cuando las labores a desarrollar son de car谩cter permanente, busca la administraci贸n evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida.


Se genera entonces una relaci贸n laboral bajo la forma contractual administrativa que debe ser amparada por el derecho a partir de la primac铆a de la realidad聽 sobre las formalidades adoptadas en la relaci贸n laboral, sin que de otro lado se pueda deducir a favor del actor, seg煤n se ha visto, alguna asimilaci贸n a la condici贸n de empleado p煤blico鈥.


Los anteriores argumentos son igualmente esgrimidos por la Secci贸n Segunda, Subsecci贸n A, del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 17 de abril de 2008[29]. Igualmente, en sentencia emitida el 7 de abril de 2005[30] por la Subsecci贸n B de esa misma Secci贸n y Corporaci贸n analiz贸 la naturaleza de la vinculaci贸n a la administraci贸n por parte de la demandante quien se desempe帽aba como Secretaria de un Colegio Oficial, y al respecto indic贸:


鈥淐uando existe un contrato de prestaci贸n de servicios entre una persona y una entidad p煤blica y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relaci贸n de trabajo, esto es, subordinaci贸n, prestaci贸n personal y remuneraci贸n, surge el derecho a que sea reconocida una relaci贸n de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional, las que, sin embargo, deben pagarse a titulo de indemnizaci贸n porque no se puede adquirir la condici贸n de empleado p煤blico si no se accede al cargo en los t茅rminos de ley鈥.


La sentencia del 21 de febrero de 2002[31], la Secci贸n Segunda del Consejo de Estado al referirse al cargo de una aseadora del Instituto Geogr谩fico Agust铆n Codazzi (IGAC) 鈥搒eccional Huila- reconoce, sobre la base del principio de la realidad sobre las formas, la existencia de una relaci贸n laboral, donde concurren los tres elementos esenciales de este tipo de contrataci贸n, sin importar que no se cumpla el mismo horario que los dem谩s empleados y que el cargo no est茅 previsto en la planta de personal, pues estos factores no son determinantes para desconocer el vinculo laboral y acudir a la figura de la Prestaci贸n de servicios. Al respecto reiter贸 posiciones anteriores as铆:


鈥淓l contrato de prestaci贸n de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinaci贸n o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgir谩 el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicaci贸n del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.聽 En los contratos de prestaci贸n de servicios celebrados por la demandante con la administraci贸n se estipul贸 que 茅sta en su calidad de docente contratista deber谩 de acuerdo con las directrices de la entidad, cumplir las funciones de Profesional Especializado en Psicopedagog铆a, en el Departamento de Santander, bajo la orientaci贸n de la Coordinadora General del Programa, por un valor determinado, lo que significa una actividad personal del educador, continuada subordinaci贸n y un salario como retribuci贸n.聽 En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestaci贸n de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes.聽 En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una pr谩ctica contraria a las disposiciones atr谩s se帽aladas, pues la funci贸n p煤blica no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a 茅ste.聽 La Sala conforme a la preceptiva de que trata el art铆culo 85 del C.C.A. considera que en este caso espec铆fico hay lugar a la reparaci贸n del da帽o, en raz贸n a que la actora tiene pleno derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que devengan los empleados p煤blicos del municipio.聽 Lo cual quiere decir tambi茅n que las sumas que se causen en su favor habr谩n de expresarse como reparaci贸n del da帽o causado, tal como lo autoriza el art铆culo 85 del C.C.A..聽 As铆 las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a t铆tulo de indemnizaci贸n, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados p煤blicos docentes del Municipio鈥.


鈥(…) De conformidad con el art铆culo 1 del Decreto 3074 de 1968 y el art铆culo 6o. y 7o. del Decreto 1950 de 1973, no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento por mandato constitucional, y el desempe帽o de funciones p煤blicas de car谩cter permanente en ning煤n caso es susceptible de celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios.聽 Para el ejercicio de funciones p煤blicas de car谩cter permanente deber谩n crearse los empleos correspondientes.聽 As铆 las cosas, dir谩 la Sala que las funciones p煤blicas de car谩cter permanente asignadas por la ley a los cargos p煤blicos solo las puede ejercer una persona natural, que as铆 adquiere el car谩cter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio鈥.


Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el asunto objeto de estudio


De igual manera, la Corte Suprema de Justicia ha sido contundente en se帽alar la aplicaci贸n del principio de primac铆a de la realidad sobre la forma o la interpretaci贸n del 鈥渃ontrato realidad鈥, pues en aquellas situaciones en las que los particulares celebran contratos civiles de prestaci贸n de servicios o contratos con trabajadores ocasionales, pese a que en la realidad revisten una verdadera relaci贸n laboral, la ha declarado. En el mismo sentido, ha dicho que uno de los elementos determinantes para se帽alar cu谩ndo una relaci贸n de trabajo es laboral y cu谩ndo es civil, es el an谩lisis de la funci贸n contratada, pues si la labor contratada corresponde al 鈥済iro ordinario de los negocios鈥 o hace parte del objeto social o funci贸n permanente de la empresa y, a ello se suman los dem谩s elementos de la relaci贸n laboral, 茅ste ser谩 un contrato de trabajo regido por el C贸digo Sustantivo del Trabajo.


A manera de ejemplo, recordamos lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al distinguir la contrataci贸n laboral ordinaria de la contrataci贸n civil con trabajadores ocasionales. La sentencia del 9 de abril de 1991, M.P. Dr. Ernesto Jim茅nez D铆az, al respecto manifest贸:


鈥淧ara la Sala, el trabajo ocasional, accidental o transitorio, regulado por el art铆culo 6 del C.S. de T., se caracteriza por su corta duraci贸n, circunstancia que es opuesta a la continuidad o permanencia en la actividad correspondiente.聽 Adem谩s debe tratarse de labores distintas a las efectuadas normalmente por el empleador鈥.


En el mismo sentido, de manera reciente en sentencia del 23 de noviembre de 2004, M.P. Dr. Eduardo L贸pez Villegas, la Sala se refiri贸 al caso de quienes trabajan bajo esta modalidad, pues no les son aplicables las normas referidas a los accidentes de trabajo y riesgos profesionales.聽 Expres贸 lo siguiente:


鈥淓s cierto que el trabajo ocasional, accidental y transitorio se encuentra incluido dentro de la clasificaci贸n de contrato atendiendo a su duraci贸n (art. 45 C.S. de T.), pero no es menos cierto que la reglamentaci贸n de los riesgos profesionales exige una cierta continuidad en el pago de las cotizaciones, lo que no ser铆a posible en este tipo de contratos donde una de las exigencias es su corta duraci贸n, no mayor de un mes (Ibidem art. 6).


Adem谩s, otro de los requisitos de este tipo de contrataci贸n es que se refiera a labores distintas de las actividades normales del patrono, seg煤n lo establece el mismo art铆culo 6潞 de la codificaci贸n sustancial laboral, lo que dificultar铆a la clasificaci贸n de la empresa en cada caso concreto y en consecuencia el valor de las cotizaciones acorde con la clase de riesgo鈥


La breve descripci贸n de la jurisprudencia que se realiz贸 en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para el caso objeto de estudio:


La primera, los jueces ordinarios y constitucionales han sido enf谩ticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ah铆 que no puede suscribirse un contrato de prestaci贸n de servicios para ejecutar una relaci贸n laboral. De hecho, el verdadero sentido del principio de primac铆a de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral. Por consiguiente, en caso de que los jueces competentes encuentren que se desnaturaliz贸 la relaci贸n contractual de trabajo proceder谩n a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenar谩n ajustar los derechos econ贸micos a lo que corresponda en justicia y derecho.


La segunda, la administraci贸n no puede suscribir contratos de prestaci贸n de servicios para desempe帽ar funciones de car谩cter permanente de la administraci贸n, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esa manera, ahora resulta relevante e indispensable establecer c贸mo debe entenderse el concepto de funci贸n permanente. Pasa la Sala a ocuparse de ese tema:


La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de funci贸n permanente como elemento, que sumado a la prestaci贸n de servicios personales, subordinaci贸n y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relaci贸n laboral y el de la prestaci贸n de servicios, a saber:


i) Criterio funcional: la ejecuci贸n de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad p煤blica (art铆culo 121 de la Constituci贸n) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo p煤blico. En otras palabras, si la funci贸n contratada est谩 referida a las que usualmente debe adelantar la entidad p煤blica, en los t茅rminos se帽alados en el reglamento, la ley y la Constituci贸n, ser谩 de aquellas que debe ejecutarse mediante v铆nculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003[32], de la Secci贸n Segunda del Consejo de Estado, expres贸:


鈥溾o puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el聽 reglamento, por mandato constitucional, y que el desempe帽o de funciones p煤blicas de car谩cter permanente en ning煤n caso es susceptible de celebraci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios. Para el ejercicio de funciones p煤blicas de car谩cter permanente deber谩n crearse los empleos correspondientes鈥


ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores p煤blicos vinculados en planta de personal de la entidad y, adem谩s se cumplen los tres elementos de la relaci贸n laboral, debe acudirse a la relaci贸n legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contrataci贸n p煤blica (Consejo de Estado, Secci贸n Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 2008[33]).


iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realizaci贸n frecuente de la labor, surge una relaci贸n laboral y no contractual (Consejo de Estado, Secci贸n Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 2003[34]). Dicho en otros t茅rminos, si se suscriben 贸rdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible 谩nimo de la administraci贸n por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relaci贸n o vinculo de tipo ocasional o espor谩dico, es l贸gico concluir que nos referimos a una verdadera relaci贸n laboral (Consejo de Estado, Secci贸n Segunda, sentencia del 17 de abril de 2008[35]).


iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a 鈥渁ctividades nuevas鈥 y 茅stas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contrataci贸n p煤blica (Consejo de Estado, Secci贸n Segunda, sentencia del 21 de febrero de 2002[36] a que se ha hecho referencia). Por el contrario, si la gesti贸n contratada equivale al 鈥済iro normal de los negocios鈥 de una empresa debe corresponder a una relaci贸n laboral y no puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casaci贸n Laboral de la Corte Suprema de Justicia consider贸 ajustado al ordenamiento jur铆dico lo expresado por el ad quem en el asunto sometido a su consideraci贸n as铆:


鈥溾 existiendo objetivamente la relaci贸n de trabajo, esta se presume amparada por el contrato de trabajo, m谩xime cuando se trata de empresas comerciales o industriales con 谩nimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares, de conformidad a lo dispuesto por el art铆culo 4潞 del D.2127 de 1.945, como quiera que en la actualidad el Sistema de Seguridad Social Integral no est谩 exclusivamente聽 a cargo del estado ni del Instituto de Seguros Sociales, sino que tambi茅n est谩 siendo prestado por particulares o mejor por empresas privadas. En consecuencia la entidad p煤blica que ejecuta actividades de gesti贸n, cuando contrata personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes sobre la vinculaci贸n de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como quiera que la excepci贸n para ejecutar actividades relacionadas con la administraci贸n o funcionamiento,聽 puede la administraci贸n p煤blica vincular personas con conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente mediante la aplicaci贸n de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es con contratos de prestaci贸n de servicios, pues de acuerdo con el art铆culo 6潞 del Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, est谩n sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede aplicarse en forma general como hizo el Ad-quem, la excepci贸n establecida por el legislador para casos muy especiales y concretos 鈥︹[37] (subrayas fuera del texto original)


v) Criterio de la continuidad: si la vinculaci贸n se realiz贸 mediante contratos sucesivos de prestaci贸n de servicios pero para desempe帽ar funciones del giro ordinario de la administraci贸n, en otras palabras, para desempe帽ar funciones de car谩cter permanente, la verdadera relaci贸n existente es de tipo laboral. La Secci贸n Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2003[38], indic贸:


鈥渘o puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestaci贸n de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una pr谩ctica contraria a las disposiciones atr谩s se帽aladas pues la funci贸n p煤blica no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este鈥


En este orden de ideas, por ejemplo, el Consejo de Estado consider贸 que para desempe帽ar funciones de car谩cter permanente y habituales (no para responder a situaciones excepcionales) no pueden contratarse mediante prestaci贸n de servicios a docentes[39], a personas para desempe帽ar el cargo de Jefe de Presupuesto de una entidad p煤blica[40], a mensajeros[41] y a un t茅cnico y operador de sistemas[42]. Y, en el mismo sentido, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifest贸 que no era posible contratar por prestaci贸n de servicios la Jefatura del Departamento de Riesgos Profesionales de una empresa[43]


En s铆ntesis, una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestaci贸n de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues s贸lo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestaci贸n de servicios. De lo contrario, la administraci贸n debe recurrir a la ampliaci贸n de la planta de personal para celebrar contratos laborales.


Con base en lo expuesto, la Sala resolver谩 si la prohibici贸n para celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el ejercicio de funciones de car谩cter permanente porque se requiere crear los empleos correspondientes, es contraria a la Constituci贸n.


2.7. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA ACUSADA


La disposici贸n normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de car谩cter permanente en la administraci贸n p煤blica, no pueden celebrarse contratos de prestaci贸n de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jur铆dica se encuentra reiterada en el art铆culo 17 de la Ley 790 de 2002, seg煤n el cual 鈥淓n ning煤n caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades p煤blicas podr谩n celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos鈥


Sin duda, esa prohibici贸n legal constituye una medida de protecci贸n a la relaci贸n laboral, pues no s贸lo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino tambi茅n que se desnaturalice la contrataci贸n estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la funci贸n p煤blica el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestaci贸n de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del 鈥済iro ordinario鈥 de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.


De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores p煤blicos porque: i) impone la relaci贸n laboral, y sus plenas garant铆as, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administraci贸n, ii) consagra al empleo p煤blico como la forma general y natural de ejercer funciones p煤blicas y, iii) proh铆be la desviaci贸n de poder en la contrataci贸n p煤blica.


De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la funci贸n p煤blica en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administraci贸n p煤blica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administraci贸n mediante el concurso de m茅ritos. As铆 mismo, la creaci贸n de empleos en la planta de personal de la administraci贸n聽 exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y m茅ritos.


Pero, adem谩s de que, como se vio en precedencia, la disposici贸n atacada desarrolla claros e imperativos objetivos constitucionales, para la Sala es evidente que la prohibici贸n de celebrar contratos de prestaci贸n de servicios cuando se trata de desempe帽ar funciones permanentes en la administraci贸n, es una medida adecuada y necesaria, por cuanto de esta manera se impide que los nominadores desconozcan el concurso de m茅ritos como regla general de ingreso a la funci贸n p煤blica, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garant铆as especiales de la relaci贸n laboral que la Constituci贸n consagra, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneraci贸n m铆nima vital y m贸vil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicaci贸n del principio de favorabilidad, entre otros.


Finalmente, la Corte encuentra en beneficio de la norma acusada que esta no sacrifica desproporcionadamente derechos o intereses en tensi贸n, por dos motivos: el primero, porque, contrario a lo expresado por la demandante, aunque es cierto que los art铆culos 1潞 y 25 de la Constituci贸n resguardan las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos que, como se explic贸 en los fundamentos jur铆dicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta providencia, la Carta de 1991 protege de manera especial la relaci贸n laboral con el Estado. Luego, la salvaguarda de ese tipo de vinculaci贸n debe prevalecer, tal y como efectivamente lo hace la disposici贸n demandada. El segundo, porque, opuesta a la conclusi贸n de la demandante, la norma acusada es una derivaci贸n de los principios m铆nimos fundamentales del trabajo previstos en el art铆culo 53 superior. En efecto, si el principio de la primac铆a de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales es una regla obligatoria que limita no s贸lo la discrecionalidad de las autoridades administrativas, sino tambi茅n la libertad de configuraci贸n normativa del legislador, es l贸gico inferir que el ejercicio de funciones permanentes en la administraci贸n exige la creaci贸n de empleos p煤blicos que deben ser ocupados por servidores p煤blicos y no ejecutados a trav茅s de contratos con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio p煤blico por m茅rito y de remuneraci贸n en proporci贸n al salario.


En conclusi贸n, como la Corte encuentra ajustado a la Constituci贸n que el legislador haya prohibido a la administraci贸n p煤blica celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el ejercicio de funciones de car谩cter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposici贸n normativa impugnada.


2.8. CUESTI脫N FINAL: NECESIDAD DE MEDIDAS DE PROTECCI脫N A LA RELACION LABORAL


A pesar de que, como se vio, la prohibici贸n de vincular, mediante contratos de prestaci贸n de servicios, a personas que desempe帽an funciones permanentes en la administraci贸n p煤blica es una regla que se deriva directamente de los art铆culos 122 y 125 de la Constituci贸n, lo cierto es que resulta un lugar com煤n afirmar que, en la actualidad, se ha implantado como pr谩ctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducci贸n de las plantas de personal de las entidades p煤blicas, el aumento de contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de funciones permanentes de la administraci贸n y de lo que ahora es un concepto acu帽ado y p煤blicamente reconocido: la suscripci贸n de 鈥渘贸minas paralelas鈥 o designaci贸n de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos per铆odos en las entidades p煤blicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing.


Entonces, aunque el texto legal que se estudia es claro y se ajusta a la Constituci贸n de manera evidente, la realidad f谩ctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada lo describe, pues se ubica en una posici贸n irregular y abiertamente contraria a la Constituci贸n. Eso obliga a la Corte a plantearse un interrogante: 驴el control de constitucionalidad abstracto 煤nicamente supone el an谩lisis de validez de la ley o, en ciertos casos, autoriza a ejercer un control sobre su eficacia social?


Una primera respuesta permitir铆a afirmar con rapidez y claridad que el dise帽o del control de constitucionalidad mixto en Colombia, obliga a separar la validez de la eficacia de la ley, pues mientras la acci贸n de inconstitucionalidad est谩 dispuesta 煤nicamente para ejercer el control de validez de la ley y los otros medios de defensa judicial, tal es el caso por ejemplo de la acci贸n de tutela o de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su cargo el control de constitucionalidad de la eficacia o de la aplicaci贸n subjetiva y pr谩ctica de la ley. Tambi茅n, los organismos de control tienen la responsabilidad jur铆dica de velar por el cumplimiento de la ley por parte de los funcionarios p煤blicos. Dicho en otros t茅rminos, inicialmente la Sala tendr铆a que responder negativamente al cuestionamiento formulado porque el control de constitucionalidad sobre la aplicaci贸n de la ley no puede ejercerse mediante la acci贸n de inconstitucionalidad sino mediante los instrumentos procesales dise帽ados por el legislador para ese efecto o a trav茅s del cumplimiento de las funciones de control.


Sin embargo, a pesar de que el argumento expuesto para responder el interrogante es cierto, tambi茅n lo es que, de acuerdo con el art铆culo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se le conf铆a la guarda de la integridad y supremac铆a de la Constituci贸n, por lo que en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y su aplicaci贸n pr谩ctica, esta Corporaci贸n puede ejercer un control integral de la disposici贸n, en cuanto a su validez y a su eficacia social. As铆, por ejemplo, en sentencia C-873 de 2003[44], la Corte Constitucional se refiri贸 al concepto de 鈥渆ficacia social鈥 desarrollado por un sector de la doctrina que considera que la existencia de las normas en el ordenamiento jur铆dico no s贸lo depende de su validez sino tambi茅n de su efectiva aplicaci贸n por parte de los operadores jur铆dicos. As铆, por ejemplo, esa providencia recuerda que para Robert Alexy el concepto de derecho se elabora a partir de tres elementos: la eficacia social, la correcci贸n material y la legalidad.


Entonces, es l贸gico sostener que el control de constitucionalidad no s贸lo puede recaer sobre el texto normativo general y abstracto sino tambi茅n sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o tambi茅n sobre su aplicaci贸n pr谩ctica por las Corporaciones que se帽alan l铆neas generales, constantes y uniformes de interpretaci贸n de la聽 ley. As铆 pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinci贸n entre el texto legal objeto de control y su aplicaci贸n generalizada, uniforme y constante, procede el control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley.


En consecuencia, como en el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que es cierto que, por regla general, la desviaci贸n pr谩ctica de la norma acusada desborda el control de constitucionalidad abstracto y su correcci贸n corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por v铆a de la acci贸n de tutela, tambi茅n es cierto que, como lo advierten algunos de los intervinientes en el proceso objeto de estudio, la pr谩ctica ilegal de la norma acusada evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el m茅rito sea la 煤nica regla de acceso y permanencia en la funci贸n p煤blica.


Por lo expuesto, la Sala insta a los 贸rganos de control que tienen el deber legal y constitucional de proteger los recursos p煤blicos, defender los intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de la Constituci贸n y las leyes (art铆culos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el deber jur铆dico constitucional de exigir la aplicaci贸n de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto[45].


De hecho, esta Corporaci贸n reitera de manera enf谩tica la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralizaci贸n de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente v谩lidas, tienen como finalidad 煤ltima modificar la naturaleza de la relaci贸n contractual y falsear la verdadera relaci贸n de trabajo. Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del v铆nculo laboral, a pesar de que expresamente el art铆culo 7潞 de la Ley 1233 de 2008, proh铆be su intermediaci贸n laboral.


As铆, la eficacia normativa de la Constituci贸n que protege de manera especial la relaci贸n laboral y la aplicaci贸n del principio de primac铆a de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades p煤blicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestaci贸n de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediaci贸n laboral (art铆culo 7潞 de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relaci贸n laboral.


Eso muestra, entonces, que a los jueces en el an谩lisis de los casos concretos, a los empleadores, a los 贸rganos de control y a los entes del sector p煤blico como el Ministerio de la Protecci贸n Social y la Superintendencia de Econom铆a Solidaria, corresponde exigir la efectividad de las leyes que protegen los derechos laborales de los trabajadores. Para ese efecto, en el estudio puntual, deber谩 averiguarse si las formas legales como las cooperativas de trabajo, o los contratos de prestaci贸n de servicios, o los contratos celebrados por empresas de servicios temporales realmente tuvieron como verdadero objeto social o finalidad contractual el desarrollo de las actividades permitidas en la ley o si fueron utilizadas como instrumentos para disimular relaciones de trabajo.


As铆 las cosas, en el an谩lisis probatorio del caso concreto, deber谩 tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida. Dicho en otros t茅rminos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisi贸n no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviaci贸n de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestaci贸n de servicios para desempe帽ar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestaci贸n de servicios personales subordinados a cambio de una remuneraci贸n econ贸mica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus n贸minas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempe帽o de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relaci贸n laboral. iii) la prestaci贸n directa del servicio y el 谩nimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe. En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del v铆nculo acordado, pues si celebra un contrato de prestaci贸n de servicios profesionales no puede exigir subordinaci贸n del trabajador, o si celebra un contrato de prestaci贸n de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relaci贸n laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.


En este sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y al juez de la causa, exigir la aplicaci贸n material de las normas que amparan la relaci贸n laboral y evitar la burla de los derechos derivados de la misma. Por esa raz贸n, y en desarrollo del principio de primac铆a de la realidad sobre la forma, requerir谩n el cumplimiento de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a quienes actuaron como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional. En otras palabras, las autoridades competentes evitar谩n la desviaci贸n inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de los trabajadores y exigir谩n la responsabilidad solidaria que se deriva del incumplimiento de las reglas legales.


En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el v铆nculo contractual para el desempe帽o de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la din谩mica laboral administrativa, no s贸lo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.


Finalmente, esta Corporaci贸n conmina a la Contralor铆a General de la Rep煤blica, a la Procuradur铆a General de la Naci贸n y al Ministerio de la Protecci贸n Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situaci贸n de la contrataci贸n p煤blica de prestaci贸n de servicios, en aras de impedir la aplicaci贸n abusiva de figuras constitucionalmente v谩lidas.


3. DECISION


En m茅rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci贸n,


RESUELVE


Declarar EXEQUIBLE el 煤ltimo inciso del art铆culo 2潞 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 del Decreto Ley 3074 de 1968, por los cargos analizados en esta decisi贸n.


C贸piese, notif铆quese, comun铆quese, ins茅rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c煤mplase y arch铆vese el expediente.


NILSON PINILLA PINILLA

Presidente


MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Aclaraci贸n de voto


MAURICIO GONZ脕LEZ CUERVO

Magistrado

Ausente en comisi贸n


JUAN CARLOS HENAO P脡REZ

Magistrado


GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado


Aclaraci贸n de voto.

JORGE IV脕N PALACIO PALACIO

Magistrado


JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado


HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado


LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado


MARTHA VICTORIA S脕CHICA DE MONCALEANO

Secretaria General


ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA


MARIA VICTORIA CALLE CORREA


A LA SENTENCIA C-614 de 2009


SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Importancia de razones de la decisi贸n (Aclaraci贸n de voto)


La regla mediante la cual el legislador proh铆be la posibilidad de celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de funciones de car谩cter permanente, lejos de desconocer el derecho al trabajo o los principios constitucionales que lo rigen, es una medida orientada a asegurar a los trabajadores el pleno respeto de sus derechos y el goce efectivo de su derecho a un empleo digno, porque se privilegia de forma excesiva el contrato de prestaci贸n de servicios sobre el contrato laboral, con los consabido impactos de tal situaci贸n sobre las dem谩s garant铆as sociales de este grupo de personas. Pero tal decisi贸n no puede interpretarse como una suerte de declaraci贸n de inexequibilidad del contrato de prestaci贸n de servicios, puesto que 茅ste sigue existiendo y es una forma leg铆tima y adecuada para contratar. Lo que pide la Corte es que se respete la realidad y la materialidad de las relaciones laborales, usando las formas adecuadas para cada situaci贸n.


Referencia: expediente D-7615


Demanda de inconstitucionalidad en contra del art铆culo 2潞 (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.


Actor: Mar铆a Fernanda Orozco Tous


Magistrado Ponente:


Jorge Ignacio Pretelt Chaljub


Acompa帽o la posici贸n de la mayor铆a de la Sala Plena, en el sentido de declarar la exequibilidad parcial del art铆culo 2潞 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art铆culo 1潞 del Decreto Ley 3074 de 1968. Como lo sostiene la Sentencia, la regla mediante la cual el legislador proh铆be la posibilidad de celebrar contratos de prestaci贸n de servicios para el desempe帽o de 鈥榝unciones de car谩cter permanente鈥, lejos de desconocer el derecho al trabajo o los principios constitucionales que lo rigen, es una medida orientada claramente, a asegurar a los trabajadores el pleno respeto de sus derechos y el goce efectivo de su derecho a un 鈥榚mpleo digno鈥. De igual forma, comparto el que la Sala pase del an谩lisis en abstracto de la norma a un an谩lisis real y contextual de la misma. Como se indic贸, la realidad evidencia que el problema que tienen los trabajadores en la Administraci贸n, no es el de la falta de acceso a los trabajos y cargos respectivos, en raz贸n a que se privilegian los contratos laborales por encima de los contratos de prestaci贸n de servicios. El problema de los trabajadores es el contrario, que se privilegia de forma excesiva el contrato de prestaci贸n de servicios sobre el contrato laboral, a tal punto que se est谩 obstaculizando el goce efectivo del derecho a un trabajo digno, con los consabidos impactos que tal situaci贸n tiene sobre las dem谩s garant铆as sociales de este grupo de personas de la sociedad. Por tanto, acompa帽o a la Sala cuando 鈥渋nsta a los 贸rganos de control que tienen el deber legal y constitucional de proteger los recursos p煤blicos, defender los intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de la Constituci贸n y las leyes (art铆culos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el deber jur铆dico constitucional de exigir la aplicaci贸n de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto鈥.


No obstante, es preciso aclarar que la decisi贸n de la Corte Constitucional adoptada en esta sentencia, en modo alguno puede interpretarse como una suerte de declaraci贸n de inexequibilidad del contrato de prestaci贸n de servicios. El contrato de prestaci贸n de servicios sigue existiendo y es una forma leg铆tima y adecuada para contratar, cuando se trata, en efecto, del cumplimiento de un servicio en las condiciones propias de dicho contrato. Esto es, cuando se trate de una labor que no hace parte de las funciones asignadas a las distintas entidades del Estado, o del giro ordinario de los negocios, que no es central para el desarrollo de los mismos 颅鈥揹e acuerdo a los criterios fijados por la sentencia C-614 de 2009 y los dem谩s se帽alados en el ordenamiento jur铆dico para el efecto鈥, y que no se lleve a cabo en condiciones de subordinaci贸n. As铆, por ejemplo, si una entidad del Estado requiere en un campo espec铆fico contratar un (a) experimentado (a) profesional para que realice una capacitaci贸n a las personas que conforman la planta de una entidad, buscando as铆 una actualizaci贸n profesional, es razonable que se celebre un contrato de prestaci贸n de servicios y no un contrato laboral. Igual ocurre cuando en el desarrollo de un proyecto debidamente inscrito en el banco de proyectos correspondiente, deban celebrarse contratos de prestaci贸n de servicios con personas de distintas profesiones o experticios para desarrollar labores que se requieren temporalmente, para ser desarrolladas sin subordinaci贸n, ni dependencia.


El prop贸sito de la Sala no es otro que el de defender la naturaleza de la vinculaci贸n a las distintas entidades p煤blicas, y los derechos que de 茅sta se derivan en un estado social y democr谩tico de derecho, y evitar que personas que llevan a cabo labores espec铆ficas y absolutamente indispensable para el correcto desarrollo de las entidades p煤blicas, sean tratadas como contratistas mediante la celebraci贸n de un contrato de prestaci贸n de servicios. Lo que pide la Corte Constitucional es que se respete la realidad y la materialidad de las relaciones laborales, usando las formas adecuadas para cada situaci贸n, sin pretender usar algunas, estrat茅gicamente, para erosionar las condiciones de un trabajo digno.


La sentencia que acompa帽a esta aclaraci贸n, como toda decisi贸n judicial, ha de ser entendida razonablemente y en el contexto del orden constitucional vigente.


Fecha ut supra,


MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

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