Decreto declaratorio estado emergencia materia salud

Sentencia C-252/10        

16 de Abril de 2010

Corte Constitucional

DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Es contrario a la Constitución Política

El decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia).

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Vigencia temporal

Al reconocer la Corte la presencia de una situación que reviste de “gravedad” consistente en los problemas financieros que aquejan de tiempo atrás el funcionamiento del sistema de salud, se justifica constitucionalmente que algunos de los decretos de desarrollo mantengan una vigencia temporal.  Frente al vacío legislativo que se genera con la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo, resulta imperioso que los que hubieren establecidos fuentes tributarias de financiación del sistema de salud, puedan continuar vigentes por un plazo prudencial, en aras de no hacer más gravosa la situación que enfrenta el sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores recursos para el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con destino a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Esta Corporación no puede ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas y notoriamente opuestas a los valores, principios y derechos constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción. El conceder un plazo adicional de vigencia a algunos decretos de desarrollo persigue equilibrar en parte y así sea a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para garantizar la prestación adecuada y oportuna del servicio. Tiempo que permitirá un mayor espacio al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a efectos de tramitar con la mayor prontitud posible las medidas legislativas y reglamentarias necesarias que busquen estabilizar definitiva e integralmente las distintas problemáticas que enfrenta el sistema.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Doctrina de la Corte Constitucional sobre competencia

En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el Constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Tiene entre sus objetivos la sujeción de los órganos del poder a la normatividad jurídica

ORDEN PUBLICO-Definición

Sin que pretenda establecerse un concepto unívoco de “orden público”, esta Corporación se ha aproximado a su definición al señalar que se trata de “un suceso del mundo fenomenológico, de un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos, perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el ejercicio de los derechos.

REGIMEN DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Finalidad/ESTADOS DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION-Modalidades

ESTADOS DE EXCEPCION-No excepcionan la Constitución/ESTADOS DE EXCEPCION-No pueden ser un Estado de facto

Como lo ha sostenido la Corte, los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el Estado de derecho

ESTADOS DE EXCEPCION-Límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades presidenciales

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Importancia

La Corte ha denotado la importancia que reviste el principio democrático al señalar que constituye un valor fundante y fin esencial, el principio de mayor trascendencia institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su conjunto y la columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y asegura que los individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente en los procesos decisorios y de poder político y social que repercutirá de manera significativa en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo personal y la propia comunidad

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universal y expansivo

Principio democrático que en voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es universal “en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social”. Y es expansivo por cuanto “su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”.

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Realización/PLURALISMO-Concepto/PARTICIPACION-Concepto/PARTICIPACION DE LAS MAYORIAS-Concepto/PUBLICIDAD-Concepto

Atendiendo, a la filosofía que inspira el principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las corporaciones públicas territoriales de elección popular (asambleas, concejos y juntas administradoras locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de la expresión de la voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se garantice: el pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de pensamiento que detentan la representación popular, a ser escuchados y sus opiniones debatidas; la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido como el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose permitido previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea la posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso, con anterioridad a la iniciación de los debates.

PARTICIPACION CIUDADANA-Finalidad/PARTICIPACION CIUDADANA-Derecho deber

La participación ciudadana constituye un principio fundamental “que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación  democrática  es un derecho deber, toda vez que le concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos”. Para la Corte la democracia participativa impone a la adopción de decisiones de interés nacional que esté precedida de espacios para la deliberación social que promueva la exposición de razones reflexivas

LEY-Concepto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA-Asociado estrechamente al de legitimidad

La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (…). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema  internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ´ejercicio efectivo de la democracia representativa´, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común.

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características

ESTADO DE EMERGENCIA-Modalidades de órdenes protegidos

Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitución

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Presidente para declararlo/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Ambito temporal y territorial

La autoridad competente para declarar y expedir los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, es el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros. En cuanto al ámbito temporal, el artículo 215 de la Constitución señala que la declaración del estado de emergencia es por periodos hasta de treinta (30) días, en cada caso, que sumados no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario. Y respecto al ámbito territorial, la Corte ha utilizado de manera analógica la regla sobre su aplicación en todo el territorio o parte de él

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Presupuestos para su declaración

Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguientes: (1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter extraordinarios. (2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública. (3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.

ESTADO DE EMERGENCIA-Límites

ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos formales

Los requisitos formales que deben cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud del estado de emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma por el Presidente de la República y todos sus ministros; ii) los motivos que condujeron a su expedición; y iii) la indicación  del ámbito temporal y territorial de la declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se examina, además, si se dictaron dentro del límite temporal previsto.

ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos materiales

La declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.

ESTADOS DE EXCEPCION-Prohibición de suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales

Dentro de los controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan por el Ejecutivo, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, establece la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.).  Los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 superior). Si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.

DERECHOS Y LIBERTADES-Reglas que delimitan su restricción

Entre las reglas que delimitan la restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace  necesaria (art. 8º, LEEE); y iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE).

ESTADOS DE EXCEPCION-Intangibilidad de ciertos derechos

El principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros distintos a los consagrados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional, lo cual se origina por tres vías:  “- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.  – La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto. – Y la tercera, dada la  vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos. Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario.

EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los trabajadores

En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.

ESTADOS DE ANORMALIDAD INSTITUCIONAL APLICABLES AL ESTADO DE EMERGENCIA-Principios rectores

Ha señalado esta Corporación que de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios que regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces, aplicables al estado de emergencia. En el artículo 9º de la LEEE se establece que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos. 1. El principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-. 2. El principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11, LEEE-, que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo. Además, en la sentencia C-135 de 2009, se expuso que “[e]l principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar lugar a la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a la posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones convencionales. De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del Estado.” 3. El principio de proporcionalidad está dado en que las medidas expedidas deben guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación del ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad -art. 13, LEEE-. En la sentencia C-135 de 2009 se sostuvo que “en materia del derecho internacional de los derechos humanos está expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones excepcionales deben estar “estrictamente limitadas a la exigencia de la situación”, previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano.  Se considera que las medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías”. 4. La sentencia C-135 de 2009 también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y proclamación. En relación con el principio de legalidad señaló que tiene dos acepciones: una, de derecho interno que  supone la obligación del Estado de actuar conforme a las normas constitucionales y legales que rigen la declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en que las suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el derecho internacional. La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los estados de excepción, aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la LEEE. El principio de temporalidad significa que las medidas legislativas de excepción traen consigo una limitada duración en el tiempo y por el periodo estrictamente limitado a las exigencias de la situación -art. 27 CADH-. 6. El principio de proclamación o de declaración pública significa que “todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha limitación.” El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción refiere a la comunicación a los organismos internacionales sobre la declaratoria del estado de excepción y los motivos que condujeron a ella. Por último, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como presupuestos adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-; ii) la no discriminación -art. 14-; iii) las prohibiciones consistentes en suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, interrumpir el normal funcionamientos de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento, -art.15-; y iv) la no contradicción específica.

ESTADO DE EMERGENCIA-Tipos de controles

El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos. Pueden señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole  político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues “los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos”.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Alcance/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Presupuestos materiales

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco histórico en Colombia

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Elementos estructurales

Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros”. De igual manera, en sentencia C-955 de 2007, este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que “se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente”.

PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD EN LA ORGANIZACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Importancia para la democracia constitucional

Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la participación del pueblo

POTESTAD REGLAMENTARIA-Contenido

LEGISLADOR-Amplio margen de configuración legislativa en materia de seguridad social en salud no es absoluto

La Corte reafirmó que compete en primer lugar al Legislador diseñar el sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración legislativa que no resulta absoluto por cuanto se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social de derecho

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera

La Corte también ha destacado la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez que dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atribuciones de control asignadas legalmente

DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo/SALUD-Concepto

La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo. Como se reiteró en la sentencia T-760 de 2008: “considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de éstas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido/PROHIBICION PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD-Contenido

ACCION DE TUTELA-Mecanismo que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas en materia de salud/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Problemas recurrentes de orden estructural detectado por la jurisprudencia constitucional

La acción de tutela es una herramienta por excelencia que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas que en materia de salud enfrenta la población colombiana respecto a las previsiones del Sistema General de Seguridad Social. En dicho mecanismo se han centrado las esperanzas de la comunidad para la defensa material de sus derechos a la salud, la vida, la integridad, la dignidad humana y la igualdad.. Los problemas que han movido a la ciudadanía a activar la Jurisdicción Constitucional por amenaza o violación del derecho fundamental a la salud, parten de diversos tópicos que conciernen en definitiva al diseño, estructura, organización, funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Gravedad de los hechos mas no inminencia de los mismos

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Inexistencia de mecanismos para identificar situaciones de abuso en servicios no POS

PROBLEMATICA SOCIAL EN SALUD-Competencias existentes y organismos encargados según el ordenamiento jurídico colombiano/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-El gobierno dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Medidas a ser adoptadas para atender la problemática social en salud

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiación/CORTE CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance de sus sentencias/ SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación de efectos

Referencia: expediente R.E.152

Revisión constitucional del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado de emergencia social”.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

El Presidente de la República, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución, remitió a esta Corporación copia del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado de emergencia social”, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 superior y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.

Repartido el asunto al Despacho del Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 20 de enero de 2010 se dispuso: i) avocar el conocimiento del asunto, ii) decretar la práctica de algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto para efectos de la intervención ciudadana, iv) dar  traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor y v) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, a efectos de que expusieran las razones que justifican la constitucionalidad del decreto.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto, previo concepto del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir sobre el mismo.

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la situación de urgencia a la que se hace referencia en la parte motiva del presente decreto e impedir la extensión de sus

efectos, declárese el Estado de Emergencia Social en todo el Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de esta declaratoria.

ARTÍCULO 2o. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política y el artículo 1o del presente decreto por el término de treinta (30) días a partir de esta declaratoria.

ARTÍCULO 3o. De conformidad con el inciso cuarto del artículo 215 de la Constitución Política, convóquese al Honorable Congreso de la República, a partir del veintinueve (29) de enero de 2010.

ARTÍCULO 4o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 23 de diciembre de 2009

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

FABIO VALENCIA COSSIO.

El Ministro de Relaciones Exteriores,

JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.

El Ministro de Defensa Nacional,

GABRIEL SILVA LUJÁN.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.

El Ministro de la Protección Social,

DIEGO PALACIO BETANCOURT.

La Viceministra de Minas y Energía, encargada de las funciones del despacho del Ministro de Minas y Energía,

SILVANA GIAIMO CHÁVEZ.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,

LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.

La Viceministra de Educación Preescolar Básica y Media encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Educación Nacional,

ISABEL SEGOVIA OSPINA.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

CARLOS COSTA POSADA.

La Ministra de Comunicaciones,

MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA.

El Ministro de Transporte,

ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.

La Ministra de Cultura,

PAULA MARCELA MORENO ZAPATA.”

III. PRUEBAS DECRETADAS.

El Auto del 20 de enero de 2010, que decretó la práctica de pruebas, se recoge en el Anexo 1 a la presente sentencia, el cual forma parte integrante de la misma.

El 1 de febrero de 2010 fue requerido el Gobierno y la Contraloría General de la República para completar la información sobre las pruebas decretadas y cumplir lo ordenado en el auto probatorio.

El 16 de febrero de 2010 se dispuso trasladar algunas pruebas del expediente RE-159 a este asunto.

IV.  INTERVENCIONES CIUDADANAS.

Ante esta Corporación se presentó un número superior a 1200 intervenciones para hacer parte del debate de constitucionalidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Con la finalidad de lograr una mayor compresión de las intervenciones ciudadanas presentadas ante la Corte Constitucional dentro del asunto que le ocupa, la Sala procederá a clasificarlas en cuatro grandes categorías: (i) las que defienden la constitucionalidad, (ii) aquellas que solicitan la inexequibilidad, (iii) las que no efectúan pronunciamiento a favor o en contra del decreto y (iv) las extemporáneas.

Es preciso aclarar que la totalidad de los argumentos que se reseñarán, no fueron esgrimidos en cada una de las intervenciones, por cuanto en su mayoría se limitaron a exponer aspectos puntuales de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, con excepción de algunas intervenciones en las que se pudo constatar un estudio detallado de cada uno de los presupuestos materiales para declarar el estado de emergencia social.

Por consiguiente, este acápite de intervenciones comprende una síntesis de la temática general de los diferentes argumentos plasmados en las intervenciones ciudadanas.

1. Intervenciones ciudadanas que solicitan la constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.

Las siguientes son las instituciones públicas y privadas, así como las entidades gubernamentales que presentaron escritos favorables a la exequibilidad del Decreto 4975 de 2009: Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la Protección Social, Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar, Ecoopsos y otros^[2], Gestarsalud, Asociación Mutual La Esperanza, Asociación Colombiana de Sociedades Científicas y Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral.

Los argumentos concretos giran en torno a dos puntos genéricos: (i) cumplimiento de los requisitos formales y (ii) cumplimiento de los requisitos materiales del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

1.1.   Requisitos formales del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Sobre el aspecto formal las intervenciones que solicitan la exequibilidad del decreto declaratorio consideran cumplidas cada una de las exigencias que se extraen del artículo 215 de la Carta Política, por cuanto: i) fue firmado por el Presidente de la República y todos los ministros del despacho^[3] (13); ii) consigna unas motivaciones mediante 43 considerandos; iii) señala el ámbito espacial como lo es todo el territorio nacional; iv) indica el término por el cual declara el estado de emergencia; y v) dispuso enviar sendas comunicaciones a los secretarios generales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos, el día 23 de diciembre de 2009.

1.2. Requisitos materiales del Decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Las intervenciones en este punto acuden a los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios, desarrollados por la jurisprudencia constitucional respecto de la declaratoria de emergencia social y con base en ellos solicitan declarar la exequibilidad del decreto bajo análisis.

1.2.1.   Presupuesto fáctico.

En relación con el incremento de servicios no incluidos en el POS (considerandos 6, 7, 9 y 12)^[4], se expuso que si bien es cierto la existencia de tales prestaciones no es nueva por cuanto datan de 1998, es claro que se ha producido un crecimiento en los últimos meses que no es normal, según se verifica a partir de las autorizaciones de los Comités Técnicos Científicos CTC y de los incrementos en las acciones de tutela para 2008 y 2009^[5].

En cuanto a la evolución en el pago de los recobros por CTC y fallos de tutela (1997 a 2009), sostuvieron que aunque la tendencia venía siendo creciente y su costo asumido por el Fosyga con cargo a los ingresos corrientes de las subcuentas de compensación y de solidaridad, en los años 2008-2009 el valor pagado de la Subcuenta de Compensación, para el 2008 equivale al 126% de los excedentes de esa vigencia y para el 2009 representa el 153%, que evidencia una amenaza a la sostenibilidad financiera del sistema.

Respecto a los recobros por fallos de tutela y CTC en entidades territoriales se señaló que, según estudio de la Defensoría del Pueblo^[6], el número de tutelas interpuestas contra dichos entes en el año 2008 se incrementó en comparación con el 2007, pasando del 13,6% al 15,2%. Se anota que el régimen subsidiado ha tenido una desaceleración en cuanto a lo recobrado ante el Fosyga como consecuencia de la asunción por las entidades territoriales de acuerdo con la precisión de las sentencias C-463 y T-760 de 2008. El comportamiento del déficit corriente por Departamento se duplicó frente al año anterior (2008-2009), con un crecimiento del 116%, que se ha deteriorado en los últimos meses al incrementarse en un 129%, lo cual permite afirmar que el déficit que presenta en la actualidad, además de poner en riesgo la continuidad del servicio, afecta el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS- y Entidades Promotoras de Salud -EPS- del régimen subsidiado, conllevando a su iliquidez.

Sobre el comportamiento de los recobros y la afectación del principio de equidad, encuentra en la revisión de las tutelas en salud que éstas se concentran en un grupo más pequeño de personas -126.000 en el periodo 1999 a 2003^[7]-, lo cual se confirma cuando se encuentra que se pagaron recobros por 1,2 billones de pesos en el 2008 por servicios entregados a 285.000 personas, “en contraste con una UPC en el régimen contributivo de 485.000 pesos”^[8]. Para el año 2009, con corte al 22 de diciembre, 376.000 personas afiliadas al régimen contributivo han obtenido beneficios no incluidos en el POS, por un valor de 1,85 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados se proyecta para el año 2009 que ascienda a 10 billones. Entonces, señalar el desbordamiento de recobros, además de generar un gasto insostenible crea situaciones de inequidad por la aprobación de servicios que generalmente favorece a menos personas.

En lo concerniente al deterioro del flujo de recursos en salud, se expone que en las múltiples relaciones entre los integrantes del sistema en los últimos meses se han presentado fallas, demoras, desviaciones y obstáculos de diferente orden que han afectado y agravado el flujo de recursos a sus diferentes agentes, lo que conlleva ineficiencias.

A nivel de las EPS del régimen contributivo, el crecimiento inusitado de los servicios no POS a cargo del Fosyga afecta la estabilidad financiera del sistema y agrava su situación de liquidez, como también la del régimen subsidiado.

Desde el punto de vista de las EPS del régimen subsidiado, se atraviesa por una crisis financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- por deudas actuales para con las cajas de compensación familiar con más de 367 días de vigencia, que ascienden a 67 mil millones de pesos, a cargo de los municipios en cuantías de 110 mil millones de pesos, con vigencia mayor de 60 días, y los dineros adeudados por los departamentos por servicios no POS por valor de 10 mil millones de pesos.

Para las IPS en la atención de las víctimas de accidentes de tránsito, el proceso administrativo de facturación en forma fragmentada ante las aseguradoras y el Fosyga es un proceso que retrasa los reconocimientos económicos; en cuanto a la cartera, las empresas sociales del Estado asociadas a ACESI expresan su crítica situación y aducen que la cartera con corte a 30 de septiembre de 2009 asciende a 1 billón 989 mil millones de pesos. Las instituciones asociadas a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas -ACHC-, presentan una cartera que ascendió a 3 billones 576 mil millones de pesos.

Desde la óptica de las entidades territoriales, son muy pocos los recursos que financian la prestación de los servicios de salud para cubrir los beneficios que no están en el POS-S y para atender la población no asegurada, además de que en las IPS de la red pública no se observa el incremento de recursos a pesar de la mayor contratación en el régimen subsidiado. La diferencia entre las competencias y las funciones reales que ejercen los departamentos en salud ha conllevado graves déficits presupuestales para las entidades.

La información de los agentes del sistema muestra que se ha agravado la inoportunidad de la transferencia de recursos de los municipios a las EPS, acompañado de una cartera importante por cobrar, derivada de la liquidación de los contratos. Se ha agudizado la falta de oportunidad en el reconocimiento y pago a la red de prestadores de servicios de las EPS en los regímenes contributivo y subsidiado, así como de las entidades territoriales respecto de los servicios no POS y la atención en salud de la población pobre no asegurada. A su vez, evidencia la inoportunidad en el pago de los servidores de estas instituciones y demás proveedores, que así mismo incrementa los costos transaccionales, constituyendo un punto crítico en el flujo de los recursos en tanto no irrigan con la rapidez y equidad necesaria para todos los integrantes del sistema.

La agudización de los problemas en el flujo de recursos del sistema se refleja en la existencia de cuantiosos recursos que a pesar de estar disponibles en cuentas del Fosyga no han podido ser girados a los municipios porque: un número importante de ellos no ha sido depurado satisfactoriamente en la base de datos; la existencia de un sinnúmero de contratos entre las EPS y los municipios sin liquidar, con la consecuente inmovilización de recursos que deben incorporarse al sistema; la antigüedad de la cartera de las IPS y la existencia de múltiples conflictos y controversias entre los actores del sistema, que han llegado a una magnitud que amenaza con volverse insostenible, en la mayoría de los casos dada la antigüedad y la difícil recuperación de la información.

Se presentan dificultades en la operación del régimen subsidiado en cuanto a la identificación de los beneficiarios, que tiene impacto sobre el acceso de las personas al servicio de salud^[9].

Frente a la prestación de servicios no POS no se trata de cualquier acontecimiento sino de uno de tal entidad que puede convertirse en una causa insalvable de una crisis actual o inminente, que posee la característica de imprevisiblidad, no imputable a errores de cálculo de las autoridades reguladoras. El cambio abrupto en el comportamiento de la demanda de prestaciones no POS debe considerarse un hecho imprevisible para las autoridades reguladoras del sistema, incluido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida que esta demanda nunca fue prevista en el diseño original del sistema y en que las pocas normas (no regulación integral) que se fueron introduciendo a nivel legal y reglamentario resultaron insuficientes para abordar el problema y prever el desbordamiento de la demanda, especialmente desde finales del 2008, agudizándose con los resultados al corte del tercer trimestre de 2009. A esto se agrega la necesidad de crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y jurídicas para alcanzar la cobertura universal de aseguramiento en 2010 y la unificación de los POS en el mediano plazo, en cumplimiento de la ley y de la sentencia T-760 de 2008^[10].

Algunos de los intervinientes señalan que si bien se está frente a un problema estructural, con la agravación rápida e inusitada de la sostenibilidad financiera del sistema de salud en los últimos meses, se configura el hecho sobreviniente. Anotan que el problema medular es el crecimiento de los servicios excluidos del POS que las EPS tienen que pagar para luego recobrar al Fosyga. Las cuentas por cobrar superan los 900 mil millones de pesos, de los cuales más de 500 mil millones han sido glosados, lo que afectaría más de la mitad del patrimonio de las EPS agremiadas. La financiación de los servicios no POS con los mismos recursos destinados al POS genera un impacto sobre éste que pone en riesgo la adecuada financiación del paquete obligatorio de salud^[11].

Se expone que el crecimiento inusitado de los recobros al Fosyga y a los entes territoriales por concepto de procedimientos y medicamentos no POS, así como de la cartera de la red prestadora del sistema de salud, reviste carácter sobreviniente so pena de que el sistema pueda decaer en una parálisis sin precedentes en los servicios de salud. De no haberse adoptado las decisiones de impacto inmediato, se vislumbraban serias consecuencias para la sostenibililidad financiera de las EPS, IPS, las entidades territoriales, la cesación de pagos a proveedores y prestadores del servicio y la parálisis de la prestación del mismo. Se precisa que lo sobreviniente de la declaratoria no puede ser medido por circunstancias exclusivamente temporales, pues sería imponer una exigencia constitucionalmente no prevista y de ahí que lo sobreviniente tiene que ver con que las situaciones por las que atravesaba el sistema, el desborde de ciertas situaciones relacionadas con el incremento de las demandas de los usuarios de nuevos servicios no incluidos, las tarifas muy onerosas, sin que los entes territoriales estuvieren preparados fiscalmente para asumirlas, terminaron por hacer de la situación un asunto grave e intempestivo, cuyas consecuencias no eran medibles en el corto plazo^[12].

Sumado a esto, se precisa que las proyecciones financieras de la Ley 100 de 1993 tenían previsto que en el régimen contributivo estaría afiliada la mayoría de los colombianos y que bajo el principio de solidaridad estos ayudarían en la financiación de las personas pertenecientes al régimen subsidiado. No obstante, el resultado fue inverso presentándose así una situación imprevisible y adversa^[13].

Además, se expone que la prestación de atenciones y medicamentos no POS ante el Fosyga creció 483 veces al pasar de 1088 en el año 2000 a 2.089.597 en el año 2009, con un valor en el año 2008 que ascendió a $2 billones, que ha colocado la Subcuenta de Compensación en déficit^[14]. Entre tanto, en el régimen subsidiado, entre 2008 y 2009, se duplicó el valor del déficit corriente de las direcciones territoriales, pasando de $409.187 en 2008 a $885.237 en 2009^[15].

Finalmente, cabe anotar que algunos intervinientes reconocen que el problema tiene carácter estructural, pero justifican la declaratoria de emergencia social, basándose en el rápido e inusitado surgimiento del problema financiero del SGSSS en los últimos meses, configurándose así el supuesto de hecho que constitucional y jurisprudencialmente se ha exigido sobre el concepto de hecho sobreviniente^[16].

1.2.2.   Presupuesto valorativo.

Se expone que los hechos relatados son graves e inciden en la prestación del servicio de salud en términos de calidad, oportunidad y eficiencia. Se resalta un déficit súbito en las finanzas públicas y privadas que dificulta sensiblemente los pagos a las EPS, IPS y a los profesionales de la salud. Se señala la concurrencia de situaciones que pueden originar el cierre de hospitales, la quiebra de EPS y la inviabilidad de entidades territoriales, además de que se atenta contra la progresividad de los derechos sociales. De no declararse el estado de emergencia social, en poco tiempo no existirían recursos para el pago de atenciones en salud y, como es natural, los profesionales de la medicina, vértice y soporte del SGSSS, no tendrían de qué vivir. Se presentarían escenarios dantescos en los que al frente de las clínicas y hospitales rondarían afiliados sin posibilidad de atención, como las que se observa en las catástrofes naturales^[17].

Se está previniendo que se afecte el goce efectivo del derecho a la salud^[18]. El desbordamiento de la demanda de servicios no POS amenaza de manera grave e inminente la sostenibilidad del aseguramiento obligatorio del régimen subsidiado. Al igual, se amenaza de manera grave e inminente el equilibrio fiscal de las entidades territoriales y la financiación del régimen subsidiado, agravado por los problemas estructurales y operativos de dicho régimen, lo cual obstaculiza también el logro de las metas de cobertura universal y unificación de los planes obligatorios de salud.

Bajo estas condiciones, ha sido generado un esquema inviable de aseguramiento obligatorio por la presión de la demanda de servicios no POS, dándose apertura de manera injustificada para el conjunto de la sociedad, de una grieta por la cual se reclaman con cargo al sistema de salud un número ilimitado de prestaciones en salud que desborda cualquier ejercicio de cálculo que puedan efectuar las autoridades reguladoras del sistema. Al hecho de la variación abrupta en la demanda de las prestaciones no POS y de la falta de regulación, se sumó el conjunto de otros fallos en la regulación de tipo operacional y estructural como los concernientes al flujo de recursos, particularmente en el régimen subsidiado^[19].

Algunas manifestaciones públicas muestran que es razonable la apreciación que hizo el Presidente de la República sobre la gravedad de los hechos mencionados, como son: i) el comunicado de Acemi del 11 de noviembre de 2009, en torno al colapso para el 2010 de buena parte de las EPS, en gran medida por la financiación de servicios no POS; ii) el comunicado de las EPS del régimen subsidiado, donde Gestarsalud informa que sus entidades asociadas para marzo de 2009 tenían cuentas por cobrar a las entidades territoriales por servicios no POS, que ascendían a 3.726 millones y en septiembre dichas cuentas alcanzaron un monto de 37.226 millones, lo cual representa un incremento del 899%; iii) manifestación pública de los gobernadores en donde exponen que actualmente la deuda por no POS asciende a 500.000 millones pero podría llegar a 6 billones de pesos en 2011^[20].

Las intervenciones encuentran que las relaciones entre los integrantes del sistema han presentado fallas, dilaciones, trabas y desorientaciones de distintos tipos, que han afectado y agravado el flujo de recursos del SGSSS, lo cual perturba y pone en riesgo el acceso a los servicios de salud de la población.

Entienden los intervinientes^[21] que el régimen subsidiado presenta graves problemas de tipo operacional, consecuencia de su desarrollo normativo e institucional, que obligan a que el afiliado sólo tenga cobertura de servicios en el territorio del municipio que lo afilia, generando una limitante territorial al goce efectivo del derecho fundamental y, a su vez, causando una diferencia en la cobertura, volviendo complejo el proceso de asignación de recursos.

También se expone que las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia son críticas en la medida que requieren una solución inmediata, so pena de que el sistema pueda decaer en una parálisis sin precedentes en los servicios de salud, con impacto inevitable sobre los ciudadanos, con mayor énfasis en quienes tienen menores recursos, sin perjuicio de la situación que los afiliados al régimen contributivo podrían experimentar de acuerdo con su capacidad de pago^[22].

1.2.3.   Juicio de suficiencia.

Respecto del presupuesto de insuficiencia de medios, los escritos de intervención no realizan un juicio detallado; simplemente se limitan a transcribir la normatividad de regulación, inspección, vigilancia y control que sobre salud se encuentra vigente, así como la referencia de algunos apartes de la  jurisprudencia constitucional que desarrolla el tema.

De todas formas concuerdan en que el sector salud cuenta con una profusa normatividad^[23], amplia desde el punto de vista del número de normas y compleja por la cantidad de entidades que participan en la regulación. Esto dificulta, según ellos, el manejo de los mecanismos de inspección, vigilancia y control.

Aún cuando se desarrolló en su mayor parte la Ley 1122 de 2007, así como las facultades de intervención contenidas en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, no fue suficiente para evitar el déficit creciente, la falta de liquidez y el desequilibrio del sistema de salud. Además, la facultad reglamentaria tiene una serie de linderos estrictos porque la creación normativa se encuentra en cabeza del Congreso y existen ciertas materias que se encuentran reservadas al legislador^[24].

Igualmente se expuso que a pesar de que existen unas facultades legales y amplias para el actuar de los organismos de control, los mecanismos establecidos no fueron suficientes para evitar el déficit creciente y la falta de liquidez, y tampoco fueron lo suficientemente ágiles para adoptar las medidas que con urgencia se necesitan. La iniciativa legislativa con la que cuenta el Ejecutivo al respecto, debido a la coyuntura democrática que vive el país, es incierta para adoptar este tipo de medidas.

Se indicó que los efectos de las regulaciones establecidas no han sido contención para los problemas que se han agudizado, por lo cual los mecanismos administrativos y legislativos previstos no bastan para conjurar los efectos de la crisis, pues los correctivos necesarios son urgentes para evitar situaciones futuras no deseadas que pongan en mayor riesgo la salud de la población.

Anotan que para hacer frente a una situación de iliquidez y sostenibilidad se requiere de una mayor cantidad de recursos, incluso nuevos, y un flujo más expedito de los mismos, así como medidas más contundentes de inspección, vigilancia y control. Ni el Ministerio de la Protección Social, ni el Gobierno cuentan con las competencias ordinarias para ello. Si bien es cierto que el Gobierno cuenta con iniciativa legislativa en materia impositiva, los hechos inminentes a que se refiere el decreto declaratorio imposibilitan que en este momento, por la gravedad de los eventos, se tramite un proyecto de ley para conjurar la situación de crisis^[25].

Encuentran que el trámite de leyes ordinarias demandaría un tiempo estimable no inferior a 18 meses, que originaría que las decisiones no se adoptaran inmediatamente, lo cual podría ocasionar una situación catastrófica de los servicios de salud. De ahí que el estado de emergencia debe concebirse también para prevenir los efectos de la crisis existente, lo cual no se concibe sino con la adopción de decisiones de corto plazo. El grave desequilibrio económico que atraviesan los actores del sistema de salud, requiere medidas oportunas para liberar ágilmente recursos para el sector, permitiendo el pago de deudas atrasadas mediante mecanismos dinámicos que faciliten el flujo de recursos sin obstáculos administrativos y de trámite que retarden las medidas de urgencia^[26].

2. Intervenciones ciudadanas que solicitan la inconstitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.

Durante el término previsto para ello, los siguientes ciudadanos e instituciones presentaron escritos de intervención propugnando por la decisión de inexequibilidad del decreto que declara la emergencia social:

Eduardo Cifuentes Muñoz; José Gregorio Hernández Galindo; Juan Camilo Restrepo Salazar; Comisión Colombiana de Juristas^[27]; Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia^[28]; Federación Colombiana de Municipios; Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; Universidad la Gran Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; Universidad Pontificia Javeriana, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas. Profesores de postgrado en Administración de Salud y Seguridad Social; Colegio Médico de Cundinamarca; Federación Nacional de Personeros de Colombia; Asociación Nacional de Servidores Públicos de la Defensoría del Pueblo; Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores; Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; Asociación Salud al Derecho; Asociación Colombiana de Endocrinología Pediátrica; Federación Médica Colombiana; Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos; Asociación de Profesionales del Hospital Universitario Erasmo Meoz; Hospital de Caldas ESE; Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-

Los argumentos esgrimidos se agruparán en tres ejes temáticos: (i) inexistencia del presupuesto fáctico, (ii) inexistencia del presupuesto valorativo y,  por último, (iii) suficiencia de mecanismos ordinarios del Estado.

2.1 Presupuesto fáctico.

Sobre este presupuesto, la gran mayoría de los intervinientes consideran que los hechos aducidos por el Gobierno como generadores de la declaratoria de la emergencia social no cumplen con la característica de ser sobrevinientes, es decir, anormales, inesperados o extraordinarios^[33], y que por el contrario responden a varios problemas estructurales del SGSSS y a la negligencia del Gobierno^[34], que han sido denunciados por sectores académicos y organismos de control^[35].

Para uno de los intervinientes, el examen constitucional no se debe efectuar de manera global sino “independientemente” sobre cada uno de los considerandos para detectar aquellos que no constituyen fundamentos jurídicos válidos. Señala que es contrario a los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios, pretender establecer reformas de tipo estructural debido, entre otros factores, a que las políticas relativas al sistema de salud son “complejas y controversiales” y, por tanto, deben definirse a través del debate democrático. Bajo tales condiciones, un interviniente transcribe los considerandos del Decreto 4975 y subraya aquellos apartes sobre los que solicita la inexequibilidad^[36].

En relación con lo anterior, algunos abordan dos fundamentos generales a los que les es atribuible la crisis en la financiación del sistema y el quebrantamiento de la sostenibilidad del sector de la salud.

El primero es el aumento del gasto que, sin constituirse en un hecho sobreviniente, ha avanzado constantemente durante los últimos años. Esto indica que pudo haberse previsto desde hace tiempo por medio del estudio de los resultados anuales que reportan el número de afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado. Uno de los intervinientes señala que el incremento del gasto, además de previsible, no justifica la emergencia porque no puede ser considerado gasto sino una inversión social en salud^[37].

En paralelo se afirma que el aumento de afiliados al régimen subsidiado no corresponde a un hecho abrupto e insospechado, sino que obedece a una tendencia constante durante los últimos años, marcada por la alteración de las finanzas y la sostenibilidad del sistema de salud. Por lo tanto, la situación aludida como sobreviniente era totalmente previsible.

En segundo lugar se menciona el aumento en la prestación de servicios no POS, afirmando que el Gobierno es el principal responsable gracias a su omisión reguladora en la unificación y actualización del POS, que ha ocasionado tal incremento afectando gravemente las finanzas del sistema. Esta situación y el consecuente aumento del costo de los servicios no son nuevas ni inesperadas^[38], sino en realidad es una falla gubernamental^[39].

Sobre este último, un interviniente llama la atención en referencia al considerando décimo, en el que se plantea que el gasto no POS es inequitativo, y afirma que tal motivación desconoce el sentido y efecto del concepto de equidad en el gasto público, reduciéndolo al alcance de la igualdad y desconociendo el principio de solidaridad^[40]. También se considera que la aplicación de la equidad en el sistema de salud implica una asignación diferencial de recursos tomando como criterio de asignación la necesidad.^[41]

Se considera por otro interviniente que esta Corporación debe declarar inexequible toda reforma de orden estructural que no esté relacionada con las dificultades financieras inmediatas del sistema y que se quiera implementar a través de los decretos de emergencia. Manifestó que aunque el SGSSS se encuentra afectado por una “grave situación financiera”, no existe justificación para evitar que sus problemas estructurales sean afrontados a través de medidas legislativas ordinarias.

Tales anomalías no tienen el carácter de sobrevinientes y no pueden hacer parte de las medidas de emergencia, como sí lo pueden ser los problemas financieros y de caja, que de manera inminente comprometen el funcionamiento del sistema a corto plazo^[42].

Estos dos aspectos son desarrollados de manera más puntual en otras intervenciones, teniendo como guía los diferentes considerandos del decreto declaratorio^[43].  Los siguientes son los argumentos más relevantes:

2.1.1. Previsión de los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en la Ley 100 de 1993 e incorporación en los cálculos económicos realizados. La prestación de servicios y medicamentos no POS han estado presentes en el desarrollo del sistema aumentando de manera progresiva y previsible.

Al comentar el considerando número seis, la gran mayoría de intervinientes expusieron que el incremento en el cobro de medicamentos y servicios no POS ya había sido identificado como un elemento que afecta los recursos del SGSSS^[44], que ha aumentado de manera importante a lo largo de los últimos años debido a la ausencia de actualización del POS^[45].

Afirman, de manera particular, que la prueba del supuesto fáctico está colmada de múltiples dificultades, habida cuenta que el Gobierno no fue riguroso en la presentación de cada considerando de la declaratoria de emergencia social^[46].  Ello por cuanto no realizó la debida diferenciación de los recursos del SGSSS para financiar eventos no POS y los recursos públicos con destinación al servicio de salud para cubrir los mismos eventos^[47].

Exponen que los hechos que justifican el estado de excepción son causados por los incentivos financieros, que se presentan de tiempo atrás y que ya habían sido denunciados por la Defensoría y la Contraloría a favor del aumento de los servicios no POS^[48].

También se señala que no haber actualizado los planes de beneficios derivó en que el catálogo de servicios fuera obsoleto y llevó a que la población exigiera la protección de su derecho a la salud a través de la acción de tutela o la decisión de los CTC.

Enseguida se aclara que es incorrecto aseverar que la Ley 100 de 1993 no previó ningún tipo de servicios ajenos a los del plan obligatorio de salud y precisan el

contenido de los artículos 157, 162, 188 y 238 de la mencionada ley, como también las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, artículos 48 y 49^[49].  Particularmente se refieren al funcionamiento y regulación de los Comités Técnicos Científicos como pautas institucionales previstas para autorizar medicamentos no POS. Uno de ellos enfatiza que esta afirmación falta a la verdad y advierten que en lugar de evidenciarse un gasto ilegítimo, las prestaciones no POS es un gasto creado y aplicado dentro del principio de legalidad^[50].

Concluyen que el aumento de lo no POS es una consecuencia directa de la insuficiencia de la cobertura de medicamentos y servicios previstos en la Ley 100 de 1993^[51] y de la ausencia de actualización de los planes de beneficios, e infieren que el Gobierno no puede alegar su propia omisión como justificación de la emergencia social^[52]. A su vez, reflexionan que el Acuerdo 08 de 2009 es la mejor prueba para evidenciar que la actualización del POS puede realizarse por medio de las facultades reguladoras ordinarias, sin necesidad de recurrir al estado de excepción. En todo caso, a partir del “Balance Global de Compensación y Ajuste de la UPC 2008-2009”, elaborado por el Ministerio de la Protección Social, uno de los memorialistas indica que el aumento sostenido de recobros a partir de acciones de tutela y el CTC, es un fenómeno que se viene presentando por lo menos desde el 2002, pero que presenta una caída en la proyección efectuada para el año 2009^[53].

Uno de ellos afirma que ante la explicación que el Gobierno ofrece sobre la tendencia creciente del componente no POS del régimen subsidiado, hay que resaltar que ésta hace parte de un problema estructural que ya fue estudiado por esta Corporación. Manifiesta que el Gobierno se limita a mencionar imprecisamente diversas fuentes informativas para justificar la situación financiera por la que atraviesa el régimen subsidiado, pero no logra demostrar que el déficit consignado en los numerales 14 y 15 se deba solamente a la prestación de servicios y medicamentos no POS.

Advierte que, en contraste, existen diversos acontecimientos que explican el previsible aumento de los recobros en el régimen subsidiado: (i) la reducción de los recursos para la población pobre no cubierta en los subsidios de la demanda, provenientes del Sistema General de Participaciones hacia los entes territoriales, consignada en la Ley 1122 de 2007 y advertida por la Contraloría General de la República^[54]; (ii) la ausencia de unificación de los planes de beneficios^[55]; (iii) la expedición de las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, que impiden el recobro ante el Fosyga por parte de las entidades territoriales, lo cual se había previsto desde la expedición de la Ley 715 de 2001 y que hacía previsible el aumento de sus obligaciones financieras^[56]; y (iv) defectos en las bases de datos, denunciados por la Defensoría del Pueblo desde 2006^[57], que impiden identificar correctamente a los beneficiarios de los subsidios y de servicios no POS, encontrándose dentro de ellos personas que declaran renta.

2.1.2.     Existencia de otros factores que desequilibran el Sistema de Seguridad Social en Salud diferentes al aumento de las prestaciones no POS.

En este punto se expone que los problemas del sistema de salud son de carácter estructural, pues parten del propio modelo sobre el que fueron desarrollados, que planteó uno basado en el mercado, que no cuenta con los mecanismos apropiados de control y que es inadecuado para atender las exigencias del derecho a la salud, ya que está diseñado para atender una lógica del mercado que resultó equivocada^[58].

Sobre este aspecto se expone que el sistema de salud fue ideado para que funcionara con un 60% de afiliados en el régimen contributivo y un 40% en el subsidiado, y advierten que en la actualidad, por diversos factores, entre ellos las altas tasas de desempleo^[59] y la informalidad del mismo^[60], la situación que se presenta es la inversa, lo que constituye una de las principales factores de desajuste financiero, pues son muy pocas las personas que están contribuyendo al sustento económico del sistema^[61]. Otro memorialista advierte, a partir de un documento publicado por el Ministerio de Salud en 1994, que en realidad ninguno de los supuestos de proyección del sistema se cumplió, pues de manera progresiva se evidencia el incumplimiento de las metas de crecimiento económico y del número mínimo de personas que se afiliarían al régimen contributivo^[62]. Frente a estos acontecimientos, los intervinientes anotan que ninguna de estas vicisitudes tiene el carácter de sobreviniente, imprevisible o sorpresiva, sino que hace parte de una tendencia constante y evidente desde hace mucho tiempo^[63].

Además, en este ítem uno de los memorialistas resalta que la referencia hecha por el Gobierno de un “inusitado aumento de recobros que pone en riesgo el equilibrio del sistema”, no es cierta porque el sistema siempre ha operado con la posibilidad de que exista desequilibrio y, en tales condiciones, teniendo en cuenta el aumento de la informalidad laboral y que ha venido funcionando sobre bases inestables, le ha sido proyectado déficit hacia el futuro. De este modo, se traen a colación estudios de economistas y de la ANDI^[64], para concluir que no es cierto que se haya producido un nuevo efecto de desequilibrio en el sistema como consecuencia del aumento de recobros, debido a que nunca ha existido un equilibrio financiero en aquel.

Algunos intervinientes agregan que los recobros vía tutela o autorizados por el Comité Técnico Científico, que afectarían gravemente el equilibrio económico del sistema, son consecuencia de la actitud pasiva del Gobierno que se consolida en la falta de actualización del POS y, por lo tanto, se controlarían si se tomaran decisiones referentes a la definición y precisión de los planes de beneficios^[65].

Coligen que tanto las tutelas como las autorizaciones de los CTC se encuentran destinadas a precaver la violación al derecho a la salud.  Por consiguiente, el aumento de este tipo de prestaciones a través de los mecanismos mencionados, muestra la masiva vulneración del derecho fundamental y, por ende, cuando se propone que éstas deben finiquitarse para disminuir los gastos del sistema, se está formulando que en aras de mantener el supuesto equilibrio deben consentirse las violaciones del derecho a la salud.

Estipulan que para superar las fallas estructurales y evitar su agudización resulta necesario el cumplimento de la sentencia T-760/08^[66]. Comentan que sin haberle dado cumplimiento a la sentencia, interpretada en consonancia con los autos de seguimiento y los informes presentados con referencia a las situaciones que aborda, es inadmisible dar lugar a un estado de excepción, dado que las fallas de regulación provienen de la actitud omisiva del Estado y sus órganos competentes. Aluden a lo prescrito en la sentencia C-122 de 1997, en la que se señaló que: “la ampliación de competencias del Gobierno no puede ser consecuencia inmediata y automática de la malversación o preterición de las competencia ordinarias”.

Concluyen que el hecho señalado por el Gobierno no tiene la condición de sobreviniente, toda vez que el aumento de los servicios no POS no goza de la calidad de hecho extraordinario y ha sido conocido por el Estado desde hace tiempo.

2.1.3. Los considerandos se presentan sin tomar en consideración las anomalías y las obligaciones específicas derivadas de la sentencia T-760 de 2008.

Algunos intervinientes afirman que el juicio sobre la existencia del hecho generador de la emergencia debe atender dos situaciones, teniendo en cuenta que la causa fundamental de la emergencia social que se alega es el uso excesivo de las tutelas en el sector salud: (i) la que antecedía a la sentencia T-760 de 2008 y, (ii)

el proceso de construcción y consolidación producto de las órdenes impartidas en la citada decisión.

Así las cosas, informan que el hecho generador de la emergencia enunciado por el Gobierno, se identifica con la primera realidad, es decir, el estado de cosas antes de ser proferida la sentencia T-760 de 2008^[67]. Bajo esta condición, al concebirse este considerando dentro del decreto declaratorio, implícitamente se está aceptando por parte del Gobierno la inobservancia de las órdenes impartidas por la sentencia en mención y al mismo tiempo se está reconociendo la antigüedad de los hechos generadores.

Aclaran que en el hipotético marco de inexistencia de la sentencia T-760/08, se podría estudiar el aumento en los recobros como factor para estimar el nivel de desequilibrio financiero producido; mas recuerdan, éste nunca llegaría a constituirse en el factor determinante para justificar la emergencia social. Infieren que, en todo caso, el incremento de los servicios y medicamentos no POS son consecuencia de las fallas estructurales del sistema y no causa de ellas^[68], e insisten en que en dicha providencia se dejó consignado que el aumento de las acciones de tutela en razón del derecho a la salud viene presentándose desde 1999.

Concluyen que de haberse cumplido con las órdenes de la sentencia T-760 de 2008 se habría superado el grueso de las anomalías que se presentan en el decreto declaratorio de la emergencia social. Uno de los intervinientes pone de presente que el cumplimiento parcial, insatisfactorio y deficiente de dicha providencia se puede evidenciar en los autos de seguimiento respectivos^[69].

2.1.4. La ausencia de actualización de los planes de beneficios ha generado incertidumbre sobre las prestaciones que componen y que se encuentran por fuera del POS. Esta situación pone en duda la afirmación según la cual se han incrementado los gastos no POS, toda vez que desconoce el alcance del POS.

Una vez definida la obligación de actualización del POS, conforme al parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, algunos memorialistas parten de la idea, que si no existe nitidez o precisión en el contenido de los planes de beneficios, es imposible establecer la existencia o magnitud de gastos POS o no POS y, así mismo, su influencia en la situación planteada por el Gobierno en el decreto declaratorio. Conforme a lo anterior, advierten que la omisión de actualización del alcance de los planes de beneficios lleva a una estructuración práctica de los mismos, en la que su composición está regida por lo expresamente autorizado en la normatividad expedida por quien corresponda (CRES – CNSSS), así como por lo explícitamente excluido en la normatividad o que haya sido declarado

inconstitucional en sede judicial.

Insisten en que la falta de definición del POS, aunada a la ausencia de actualización integral y periódica, consecuencias directas de la inoperatividad de las autoridades competentes, son determinantes para que los usuarios deban acudir a las acciones de tutela y a las autorizaciones de los Comités Técnicos  Científicos con la finalidad de acceder a la prestación de ciertos servicios. Aclaran que bajo estas condiciones las EPS están obligadas a tomar determinaciones sobre un POS desactualizado e impreciso en aras de la protección al derecho a la salud y a la vida^[70].

2.1.5.  El aumento de las tutelas de salud y el correlativo incremento de servicios y medicamentos no POS.

En referencia a las tutelas concedidas como indicador de abusos en los recobros, explican que esta situación no se circunscribe estrictamente al aumento de la demanda de servicios POS. En paralelo aclaran que cuando el recobro es originado por una sentencia de tutela, lo que ocurre en realidad es un incremento en las violaciones del derecho fundamental a la salud^[71].

Si el recobro es consecuencia de una sentencia judicial ello implica una responsabilidad del Ejecutivo por el diseño y falta de actualización del POS. Aclaran que, entonces, el origen de la emergencia radica básicamente en el quebrantamiento habitual y permanente del derecho a la salud de los colombianos del cual es responsable el Gobierno.

Aseveran que si el origen del mencionado incremento tiene estrecha relación con las tutelas en salud concedidas, ello significa que el presupuesto fáctico aducido en la emergencia social no es diferente a la violación sistemática del derecho a la salud, que se viene gestando desde hace una década^[72], donde el Ejecutivo funge como principal responsable dado que es el único órgano investido de competencias para establecer el alcance y contenido del POS.

Argumentan que, en todo caso, la prestación de servicios no POS, bien sea a través de la acción de tutela o de los CTC, no es un hecho nuevo sino una práctica que data de hace varios años y que ha venido aumentando de manera progresiva^[73]. Exponen que las sentencias de tutela están sometidas a unos parámetros estrictos, a partir de los cuales se evidencia la aplicación inconstitucional de una política pública y respecto de las cuales se viene presentando un incremento constante a partir del año 2000^[74].

De otra parte, algunos intervinientes negaron que se pueda justificar el supuesto aumento “abrupto” de la demanda de servicios y medicamentos no POS a partir de las conductas desviadas del médico tratante^[75]. En todo caso uno de ellos advirtió que el CTC constituye un control adecuado frente a esas posibles anomalías^[76].

Un razonamiento similar se presenta por parte de otros intervinientes en lo concerniente a los defectos observados sobre los precios de algunos medicamentos. 

De acuerdo a los escritos, este hecho no tiene el carácter de nuevo sino que ha sido detectado recientemente a pesar de que su origen se cuenta desde hace varios años^[77]. Otros intervinientes advierten que el aumento totalmente previsible de los costos de los recobros por medicamentos es consecuencia de una medida del propio Gobierno, tomada en 2007, mediante la cual se dio una liberación automática de los precios de éstos^[78].

Respecto del considerando octavo, en el que se consigna que los actores del Sistema incentivan la demanda y oferta de servicios no POS, el mismo interviniente expone que una tesis distinta fue sostenida por el Ministro de la Protección Social durante el trámite que llevó a proferir la sentencia T-760 de 2008^[79]. Como consecuencia de tal contraste, se argumenta que la hipótesis contenida en este numeral es inexacta.^[80]

Otros memorialistas exponen que el alto número de tutelas es apenas una de las consecuencias de la falta de actualización de POS, que se ha consolidado como una de las pautas de presión de liquidez sobre el sistema y que, en todo caso, viene creciendo consecutivamente desde el año 2002^[81]. A este factor otros agregan la ausencia de unificación de los planes de beneficios^[82].

2.1.6.  Ausencia de legitimidad de las medidas adoptadas.

Advierten que carece de legitimidad que el responsable de las anomalías, entre otros motivos, por no haber ejercido sus competencias^[83] y haber conferido claridad y precisión al POS, pudiendo para ello hacer uso de sus poderes ordinarios, pretenda la ampliación de sus facultades mediante la justificación de convertir en hecho sobreviniente algo que es fruto de omisión grave y continuada de su parte. Indican que es extraño que el Gobierno postule como una situación normal el incremento de sus poderes, sin importar que por sus propias omisiones se haya creado un ambiente de violación permanente al derecho a la salud^[84].

Como consecuencia de lo anterior, establecen que el aumento de la demanda de servicios y medicamentos no POS debe ser remediado mediante el ejercicio de los poderes reguladores ordinarios para evitar la innecesaria usurpación de los poderes legislativos y la transgresión de los canales adscritos a la democracia participativa que han sido reivindicados por esta Corporación^[85].

Agregan que en lo que respecta a los derechos sociales de los trabajadores, específicamente los pertenecientes a la rama de la salud, la reseñada violación del derecho a la participación se encuentra íntimamente ligada con el desconocimiento del artículo 215 superior, toda vez que el Ejecutivo instauró ilegítimamente un cuerpo normativo “monocrático”, donde se pretermite el derecho del que gozan para intervenir y ser parte en la toma de decisiones y políticas de salud.

2.1.7. El crecimiento abrupto de las autorizaciones de los Comités Técnicos Científicos (CTC) en las prestaciones no POS.

Algunos intervinientes enfatizan que las autorizaciones de los CTC no constituyen un mecanismo nuevo sino una herramienta reglamentada en el marco del SGSSS y cuya vigencia proviene desde hace muchos años. Es más, sus actuaciones tampoco pueden catalogarse como imprevisibles o sobrevinientes, aunque se afirme que fueron una de las causas para el aumento exagerado de la demanda por servicios no POS.

Recuerdan que en concordancia con lo anterior se profirió la orden núm. 23 de la sentencia T-760 de 2008, que propendió por el reemplazo de la tutela por la autorización directa por parte de la EPS, y resaltan que las actuaciones de los CTC se encuentran sometidas a un marco legal especial que puede ser modificado por el propio Gobierno sin necesidad de acudir a la declaratoria de emergencia social^[86].

Algunas de las intervenciones se apoyan en estudios de Acemi y la Defensoría del Pueblo^[87] para inferir que no es sorpresivo el aumento de recobros por autorizaciones del CTC y para ilustrar acerca de cuáles son las razones a partir de las cuales tales autoridades niegan servicios o medicamentos como medio de control de abusos. Califican su aumento a partir de las consecuencias propias de la implementación de las órdenes de la sentencia T-760 de 2008 mediante la Resolución 3099 de 2008 y, por consiguiente, el único cambio ha sido la sustitución de la acción de tutela por las autorizaciones ante el CTC, sin que ello signifique un reconocimiento masivo y abrupto dado que cada caso en particular es sometido a rigurosos controles^[88].

2.1.8.  Las barreras e interferencias al flujo de recursos dentro del SGSSS y la situación de iliquidez de las EPS y de las IPS.

Frente al considerando séptimo del decreto declaratorio, uno de los memorialistas advirtió que al tratarse de un asunto de “liquidez” los problemas a los que se hace referencia remiten a la gestión efectuada sobre la revisión y pagos elevados ante el Fosyga y no a una ausencia o falta de recursos^[89].  Adicionalmente, sobre el considerando décimo tercero y a partir de un estudio publicado por la Contraloría de Bogotá, aclaró que el déficit de recursos de las IPS territoriales se presenta desde 2001 para el nivel 3 y desde mediados de 2003 para el nivel 2, y no obedece solamente a la prestación de servicios no POS, sino a otras causas de orden estructural como el aumento de la  cobertura subsidiada sin los recursos que lo sustenten^[90].

Respecto a los considerandos décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno del decreto declaratorio de la emergencia, los intervinientes aluden que la situación de iliquidez a la que hace referencia el Gobierno, se explica en los problemas procedimentales y de movilización del proceso de flujo de recursos, hecho que no tiene la calidad de novedoso. Más aún, como esta problemática principalmente se relaciona con el represamiento de fondos del Fosyga, no hay necesidad de acudir al estado de emergencia para encontrar sus soluciones. La crisis aludida se puede sortear satisfactoriamente utilizando las facultades reguladoras ordinarias, incluso para adoptar mecanismos ágiles para los recobros ante el Fosyga. Recalcan los memorialistas que estas situaciones fueron recopiladas y objeto de pronunciamiento de la Corte en la sentencia T-760 de 2008.

Con base en lo expuesto, expresan que los problemas adscritos al flujo de recursos no tienen la condición de hecho sobreviniente sino que los mismos nacen de ineficiencias y anomalías regulatorias y administrativas, máxime cuando esta Corporación, en su debido momento, ha requerido la actividad gubernamental frente a la corrección de las falencias, para que el sistema pueda operar en condiciones de normalidad^[91]. Inclusive, uno de los intervinientes afirmó que el Gobierno no podía soportar la emergencia en argumentos económico fiscales, debido a que él es el responsable de más del 50% de la deuda con los hospitales y las clínicas del país^[92].

De hecho, bajo este marco conceptual, se afirma que el decreto declaratorio traslada o niega las responsabilidades del Gobierno^[93] y concentra toda la responsabilidad de los problemas del flujo de recursos del régimen subsidiado en los entes territoriales sin ningún tipo de sustento y de manera inexacta como solución, reduciendo las competencias de los entes, sin tener en cuenta la deuda que el Gobierno tiene con este régimen, pues no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 100 de 1993 (cuentas pari-passu) y sin aclarar el monto de recursos de la Subcuenta de Solidaridad que se encuentran invertidos en TES^[94] y las responsabilidades propias del incorrecto manejo del Fosyga^[95].

Por otro lado, algunos intervinientes señalan que la situación de iliquidez de las EPS presentada por el Gobierno en el decreto declaratorio, de manera alguna se debe a la falta de recursos en el sistema, teniendo en cuenta que otras EPS reportan ganancias sobresalientes que las ubican dentro de las 100 empresas más grandes del país^[96]. Este fenómeno -aclaran- es sólo una consecuencia normal de la libre competencia y no puede ser considerado un síntoma de ausencia de dinero en el sistema^[97]. Otro interviniente advierte que las medidas adoptadas por la emergencia sólo tienden a favorecer los intereses privados de las EPS y que estas entidades obtienen una ganancia por la intermediación que es muy alta ya que no está demostrada su necesidad ni su contribución a la eficiencia del sistema^[98].

Como conclusión, reafirmando la inexistencia del presupuesto fáctico, los intervinientes señalan que los motivos expresados por el Gobierno en la parte considerativa del decreto, no son sobrevinientes sino estructurales y, en consecuencia, es evidente la inconstitucionalidad de la declaratoria del estado de emergencia social^[99].

2.2.   Presupuesto valorativo.

Respecto al juicio valorativo, la mayoría de las intervenciones reconocen que la situación del sistema es grave^[100]. Sin embargo, varios conjuntos de ciudadanos anteponen algunas variables que pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

2.2.1. Afirman que los hechos que adujo el Gobierno en el decreto declaratorio de la emergencia social, como pruebas de la gravedad de la situación, están siendo erróneamente apreciados y muestran una lectura equivocada de la realidad. Por ende, algunos de ellos admiten la gravedad de la crisis, pero no la inminencia de la misma^[101].

De igual forma, algunos memorialistas^[102] aluden al aumento en la prestación de servicios no POS, explicando que el Gobierno es el principal responsable de este fenómeno, debido a su omisión reguladora frente a la unificación y actualización del POS, que ha ocasionado tal incremento afectando gravemente las finanzas del sistema.

2.2.2. De otra parte, infieren que la salud tiene grandes problemas, los cuales son muy graves para la prestación de los servicios. Sin embargo, manifiestan que esta situación no es intempestiva, sino que se trata de hechos de antaño, plenamente conocidos por el Gobierno y ante los cuales éste no hizo uso de sus competencias ordinarias para contrarrestar los efectos nocivos para el sistema^[103]; peor aún, ya había sido advertido por los órganos jurisdiccionales en repetidas ocasiones, para que regulara esta temática con carácter de urgencia^[104]. Bajo estas condiciones, uno de lo memorialistas advirtió que la sostenibilidad financiera del sistema se ha detectado de manera gradual y anunciada^[105].

Inclusive resaltan que con las cifras y estadísticas aportadas por el Gobierno y otras entidades, se ha puesto en evidencia la gravedad e inminencia de la situación pero también su carácter estructural^[106]. De hecho, en relación con la situación económica y estabilidad financiera del SGSSS, afirman que es delicada y que requiere de correctivos profundos y concluyen que durante los últimos 15 años la denominada “zona gris” ha sido la responsable de afectar gravemente las finanzas del sistema^[107].

Afirman que la gravedad de la situación actual del sistema fue reconocida tardíamente y fue provocada por el Gobierno, quien perseguía omitir la discusión de la reforma en el Congreso y arrogarse facultades legislativas, en menoscabo del Estado social de derecho^[108].

También reconocen la gravedad de la situación de los hospitales públicos pero enseguida resaltan que la misma tiene una naturaleza  crónica y estructural, tal y como se evidencia de los documentos CONPES 3204 de 2002 y 3447 de 2006, así como de los documentos de la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales, en los que se denota que a partir de 1997 el déficit de las IPS públicas empezó a crecer de manera sostenida^[109]. En términos generales, muestran la preocupación que genera el aumento de la cartera de muchos de los actores del sistema, pero ponen de presente que dicha situación se presenta a partir de 2002^[110] o 2003^[111].

2.2.3. Otras intervenciones agregan que los recobros y gran parte de las causas de la crisis afectan gravemente el equilibrio económico del sistema, aunque podrían ser menguados si se toman decisiones referentes a la definición y precisión de los planes de beneficios^[112].

Indican que en términos generales la situación reviste gravedad y puede empeorar; sin embargo, aclaran que el estado de iliquidez de un grupo de EPS de ambos regímenes no es consecuencia directa de la falta de recursos para la salud, como lo trata de evidenciar el Gobierno^[113]. Aclaran que la iliquidez de las EPS planteada por el Gobierno, no indica por sí misma una ausencia en los recursos destinados a la salud, dado que estas empresas se pueden ver afectadas por el sistema de la libre competencia, situación que no es extraña al sector de la salud; por lo tanto, las afirmaciones gubernamentales per se no pueden constituirse en el factor determinante y suficiente para demostrar la gravedad de la situación de las EPS^[114].

En otro escrito se expone que la agravación del proceso de giro de recursos en los últimos meses es evidente pero aclara que dicho problema puede ser intervenido y solucionado a través de los mecanismos regulatorios ordinarios o a través del legislador^[115].

2.2.4. Finalmente, algunos intervinientes expusieron que no existe una crisis financiera y desmienten la gravedad de la situación^[116]. Esgrimen que no ponen en riesgo real y efectivo el sistema^[117] o consideran que ésta no ha sido debidamente probada por el Gobierno^[118]. Reafirman esta postura otras intervenciones que aducen que la motivación entregada por el Gobierno no refleja hechos graves, sobrevinientes y extraordinarios, como lo prevé el artículo 215 superior^[119]. Otro interviniente considera que no se configura la inminencia debido a que las razones de la crisis han permanecido a lo largo de la última década y la misma tiene una naturaleza actual^[120].

2.3.    Insuficiencia de los medios ordinarios.

Algunos intervinientes acusan el Decreto 4975 de 2009 de incumplir el principio de subsidiariedad y, enseguida, consideran que el Gobierno no ha acudido a los mecanismos ordinarios para solucionar las anomalías estructurales enunciadas en tal decreto^[121].

En términos generales algunos intervinientes advirtieron que en el área de salud existe un amplio margen de competencias regulatorias en cabeza del Gobierno, que le permiten controlar las principales variables de todo el sistema^[122], incluyendo la obligación de monitorear los recursos del Sistema General de Participaciones, conforme al artículo 356 de la Constitución.

Otras intervenciones señalan que la existencia y funcionalidad de las facultades regulatorias para hacerle frente a los problemas del sistema fue consignada en la sentencia T-760 de 2008 y que de los autos de seguimiento de la misma se infiere que dichos instrumentos no han sido debidamente aplicados por los diferentes actores, constituyéndose en un ejemplo de esta situación la tardía actualización de los planes de beneficios^[123] y los reiterativos problemas adscritos a los recobros ante el Fosyga, y el perfeccionamiento de los trámites que hay que adelantar ante los CTC^[124].

De manera particular se afirmó que frente a las situaciones de abuso consignadas en el Decreto 4975 de 2009, especialmente los considerandos tercero, quinto y octavo, en la Ley 1122 de 2007 se definieron varias estrategias para afrontarlos. Frente a esto, se afirma que en lugar de presentarse una situación sobreviniente existe la evidencia de que no hubo un uso diligente de dichas facultades^[125].

Muchos de ellos insisten en que la causa principal de los problemas enunciados en el decreto declaratorio surge de la omisión sistemática del cumplimiento de las facultades contenidas en el Carta Política y la Ley, como por ejemplo, los problemas adscritos al giro de recursos, la ausencia de estrategias para enfrentar la corrupción^[126] y la ausencia de actualización del POS, la cual se vino a efectuar mucho tiempo después, al mismo tiempo que se expidió el decreto declaratorio^[127]. Uno de ellos, inclusive, presentó un cuadro en el que contrasta, una a una, que a cada consideración presentada por el Gobierno le corresponde una competencia gubernamental específica, para concluir que el estado de excepción fue declarado, en realidad, para dictar normas de tipo tributario^[128].

Adicionalmente, en este ítem algunos de los intervinientes analizan dos puntos esenciales^[129]:

2.3.1.  En el primero advierten que los problemas estructurales enunciados en el decreto declaratorio debieron haberse tramitado ante el Congreso hace tiempo^[130] y exponen, a partir de los proyectos de ley enlistados por el Gobierno en el acápite de pruebas, que tales medidas legislativas no tienen la finalidad de establecer reformas estructurales, como las que fueron determinadas en los decretos legislativos que desarrollan la emergencia social. Aunado a lo anterior, afirman que escasos proyectos de ley se relacionan con los considerandos del Decreto 4975 de 2009.

Igualmente, resaltan aquellos proyectos de ley que fueron archivados por su no aprobación en primer debate, mostrando la actitud impasible del Gobierno, pretermitiendo acciones que impulsaran el trámite de los mismos, aun cuando existía urgencia gubernamental para regular la crisis del SGSSS.^[131]

Exponen que en relación con los problemas de recursos que se presentan en el régimen subsidiado, estos pueden ser atendidos mientras se recurre al Congreso, a través de las atribuciones administrativas ordinarias.

2.3.2. En el segundo punto se aborda “la suficiencia de recursos económicos para hacerle frente a las obligaciones más inmediatas del SGSSS”. Consideran que aunque los recursos no son suficientes para cancelar todas las deudas que tiene el SGSSS, es preciso aclarar que éste goza de dineros con los cuales se podrían cubrir las obligaciones más inmediatas, mientras se materializa una reforma estructural al SGSSS en el Congreso^[132]. También citan un documento en el que se afirma que para finales de 2009, el sistema contaba con $6,5 billones, que en su mayoría se encontraban invertidos en TES^[133].

A manera de conclusión esgrimen que el Gobierno efectivamente cuenta con los recursos necesarios para saldar las obligaciones inmediatas del SGSSS y recuerdan que la Corte Constitucional ya había advertido la necesidad de plantear mecanismos ordinarios para contrarrestar la problemática del sistema de recobros y la importancia de establecer “un plan de contingencia para enfrentar las obligaciones atrasadas del FOSYGA” en la sentencia T-760 de 2008.^[134]

2.3.3. Por otro lado, advierten que con la expedición del Decreto 4975 de 2009 es inobservado el principio de subsidiariedad, ya que el Ejecutivo se arroga funciones que sólo le pertenecen al Congreso, vulnerándose los artículos 215 y 121 de la Constitución. De hecho, otras intervenciones exponen que aun cuando el sistema atraviesa por una grave crisis financiera, no existe sustento para que sus soluciones no sean promovidas y adoptadas por el legislativo^[135] y con la participación de los sectores de la comunidad^[136]

Finalmente, en relación con el principio democrático, las intervenciones advirtieron que el cúmulo de poderes en manos del Gobierno presidencialista debe erigirse como excepción y nunca debe usarse para resolver problemas crónicos y endémicos^[137].

3. Otras intervenciones.

La Defensoría del Pueblo, la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia^[138], el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad

–Dejusticia-, el Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de las Comunicaciones CAUPEC^[139], Hospital Fontibón ESE^[140], Alcaldía Distrital de Barranquilla^[141], Yolanda Leguízamo Velásquez^[142], Aycardo González Gálvez^[143], Edgar Camacho Guarín^[144], Pablo Fuentes Gómez^[145], Javier Jiménez Núñez^[146], Luis Gonzalo Duque Hurtado^[147], María Hada Gutiérrez^[148], Rocío Giraldo Pinilla^[149], Carlos Alberto Naranjo^[150], Luz Mery Beltran^[151], Macedonio Bustos y otra^[152] y el ciudadano con C.C. 3.248.252 o 3.148.152^[153], presentaron escritos de intervención en los cuales expusieron situaciones genéricas frente al sistema y los decretos legislativos de emergencia. Sin embargo, de ninguna de éstas se deduce una intención a favor o en contra de la constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009, sino que se limitan a exponer criterios que solicitan sean tenidos en cuenta a la hora de realizar el juicio de constitucionalidad sobre el decreto declaratorio.

3.1.  Intervención del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-^[154].

El memorialista se abstiene de solicitar la inexequibilidad total del Decreto 4975 de 2009. Ello, por cuanto no descarta que el SGSSS presente problemas “graves y urgentes que de no ser confrontados inmediatamente puedan atentar contra un aceptable funcionamiento del sistema de salud”.

Propone que para hacer un análisis del decreto declaratorio es necesario diferenciar los problemas de orden estructural, que son contrarios al estado de excepción, de aquellos que sólo pretenden solucionar las graves deficiencias financieras de corto plazo y que justificarían el estado de emergencia.  Respecto a los primeros, anota que sólo pueden confrontarse a través de la discusión democrática al interior del Congreso, mientras que los segundos pueden ser atendidos a partir de paliativos de corto plazo^[155].

3.2.   Intervención de la Defensoría del Pueblo.^[156]

La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales solicita a esta Corporación valorar los argumentos que expone para efectos de determinar si el Decreto Declaratorio del estado de emergencia social se ajusta a los presupuestos exigidos por la Constitución Política.  Los siguientes son, en términos generales, los principales componentes de su intervención:

3.2.1.  Aspectos de forma. La defensoría expuso que el Decreto 4975 de 2009 cumple con las exigencias formales consignadas en el artículo 215 de la Constitución, pues ella está motivada, se encuentra firmada por el Presidente de la República y sus ministros, establece un periodo temporal de vigencia y convoca al Congreso de la República por no encontrarse reunido.

3.2.2.  Aspectos de fondo.

-En relación con los servicios no POS ­considera el interviniente que el aumento en la demanda de estos servicios en sí mismo no es un hecho sobreviniente ni extraordinario. El incremento en la prestación de aquellos se ha posicionado como un fenómeno constante en el SGSSS. Esto probablemente no fue previsto en el momento del diseño e implementación del sistema y se masificó a partir de la necesidad de los usuarios de hacer efectivo su derecho fundamental a la salud. No obstante, se trata de una situación evidente y conocida de antaño, que se ha agravado por la inexistencia de un avance en la actualización, aclaración y unificación del plan de beneficios^[157].

Recuerda que según la última publicación de “La Tutela y el Derecho a la Salud, periodo 2006 -2008”, el porcentaje de incremento de acciones de tutela para proteger el derecho a la salud del año 2008 respecto del 2007 se ubicó en un 21,45% y frente a 1999 el porcentaje llega al 300%. La causa de este incremento paulatino está ubicada en la confianza que produce la acción constitucional y en la reiterada omisión de las entidades públicas y privadas que conforman el sistema de salud. Al mismo tiempo recalca que dentro de las funciones que despliegan los CTC, a la Resolución 3099 de 2008 le hizo falta expresar con mayor claridad y en mayor cantidad las soluciones que efectivamente contrarrestarán la problemática del SGSSS.

-En cuanto a la insuficiencia e ineficiencia de los trámites y procedimientos legales para la incorporación, distribución y giro de los recursos que financian el sistema, encuentra que se impone considerar tres factores que inciden en la crisis del flujo de recursos en el sistema y los enuncia así: “(i) los aportes públicos para el Régimen Subsidiado; (ii) los recursos incorporados que se destinan para fines diferentes al de la salud, y (iii) la ausencia de mecanismos eficientes para la solución de controversias entre los actores”.

En referencia al primero, es decir, los recursos públicos que sustentan el régimen subsidiado, resaltó que en el decreto declaratorio no fueron expresados los recursos disponibles, sus fuentes, su monto, y la causa por la cual no están incorporados al flujo de recursos.  No obstante,  explica que los aportes del Estado para la financiación del régimen (pari-passu) se componen por los dineros que se aportan a la subcuenta de solidaridad a partir del presupuesto nacional, conforme al artículo 221 de la Ley 100 de 1993, lo cual ha incumplido desde el momento mismo en que empezó a funcionar el sistema, constituyendo una deuda legal que asciende a los 6 billones de pesos.

La Defensoría advirtió que desde tiempo atrás había denunciado la evasión que se presenta en los juegos de apuestas permanentes y había requerido que se fortaleciera la Superintendencia Nacional de Salud para recaudar más o menos 243 mil millones de pesos al año, situación que fue reconocida durante el debate que tuvo lugar en el Congreso durante el trámite de la Ley 643 de 2001^[158]. Además, señala algunos factores que coadyuvan la pérdida constante de recursos del Estado, entre los que resalta: la falta de dinámica fiscal; la ausencia de controles efectivos, a partir de los cuales se multiplicaría por 2 o 3 el monto de regalías percibidas; la errónea interpretación legal que no permite la vigilancia del Estado sobre la actividad chancera; y la ausencia de reglamentación de la Ley 643 de 2001 que dote al Estado de herramientas de control. Esta entidad manifiesta haber expedido actos administrativos donde requirió a las entidades públicas vinculadas a la gestión, vigilancia, control y recaudo de los recursos estatales provenientes de la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

Sin embargo, nunca fueron tomados los correctivos pertinentes, según lo indican las cifras recaudadas en el último tiempo.

Otro punto abordado por la Defensoría relativo a los problemas o distorsión de flujo de recursos del sistema está relacionado con inversión en TES que superan los 4.4 billones de pesos y que están pactados a más de 360 días, de los aportes incorporados al sistema de aseguramiento en salud, específicamente recursos de las Subcuentas de Solidaridad y ECAT. Sobre el mismo, considera que dichas inversiones pueden poner en peligro y represar el flujo de los recursos dentro del SGSSS, toda vez que gran parte de los recursos destinados al FOSYGA no tienen una fluidez dinámica hacia las EPS, IPS y entidades territoriales.

-También alude a la política laboral, el desempleo y la informalidad como factores determinantes del déficit del sistema de salud. Señala que tanto el régimen contributivo como el subsidiado tienen su fuente principal de financiación en el empleo formal, por medio del cual sus vinculados cancelan unos aportes o cotizaciones mensualmente para gozar del amparo del sistema de seguridad social. Por consiguiente, existe una proporcionalidad directa entre la liquidez del sistema y la cantidad y calidad de trabajo presente en un Estado. Bajo esta condición realiza un análisis comparativo de las cifras de desempleo en Colombia durante los últimos años, de donde concluye que el desempleo y la informalidad laboral crecen concomitantemente, y con ellas la vinculación de trabajadores informales al régimen subsidiado en un porcentaje mayor al 60%. Lo anterior lo contrasta con el estancamiento producido en la generación de empleo, fuente primordial del régimen contributivo, lo cual afecta la sostenibilidad de todo el sistema.

-En torno a la corrupción en el sistema de salud, la Defensoría plantea que la existencia de tanta variedad de agentes vinculados al sistema de salud, que manejan fondos considerables, constituye un riesgo para éste, toda vez que pueden ser objeto de diversas formas de apropiación^[159]. Referencia que el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, presentó ante el Congreso un informe (vigencia 2008-2009) en el cual se detecta que el mayor cúmulo de  denuncias por corrupción, son pertenecientes al sector salud. A la vez señaló que varios estudios han detectado las múltiples formas a partir de las cuales se afectan los recursos del sistema^[160].

Además resalta la debilidad de los órganos encargados de la inspección, vigilancia y control de los organismos vinculados al sistema, a tal punto que les ha sido imposible afrontar los diferentes factores y prácticas de corrupción. Lo anterior lo soporta en lo expuesto por la Contraloría en el año 2004, que adujo que estas deficiencias han distorsionado el panorama del sistema, evitando que se observe la realidad frente al número de actores y la cantidad de recursos, así como han permitido la desviación, elusión y evasión de los dineros de la salud^[161]. De igual forma, se remite a lo considerado por la Procuraduría General de la Nación frente al problema de corrupción en el sector salud, en el cual se reiteran los hallazgos encontrados en el primer documento^[162].

-Sobre la suficiencia de los mecanismos institucionales ordinarios para atender los problemas diagnosticados advierte que la principal razón del represamiento de recursos se relaciona con la inversión de éstos en papeles de largo plazo. Menciona la existencia de un referente normativo que demuestra la presencia de medios regulatorios para reglamentar los procedimientos de generación, incorporación, distribución y giros de los recursos del sistema. Estas competencias que están otorgadas al Gobierno, la Superintendencia Nacional de Salud y los entes territoriales, destacan la oportunidad de implementar mesas de trabajo, suscribir acuerdos de pago, conciliaciones y pagos directos, e imponer las sanciones pertinentes por obstaculizar el flujo de recursos. Prueba de ello lo constituyen los Decretos 050 de 2003 y 3260 de 2004, y la Ley 1122 de 2007. El uso de procedimientos destinados a solucionar el represamiento de cuentas y controversias entre los agentes, es competencia del Gobierno, dentro de sus facultades de regulación y de policía administrativa, que ejerce por medio de la Superintendencia Nacional de Salud.^[163]

Concluyó que la reforma que se pretende introducir con los decretos de emergencia social debió haberse realizado en el Congreso de la República, pues como órgano representativo y democrático es el único apto para expedir una reforma sustancial al sistema en un marco legítimo.

Solicitudes de audiencia pública.

Los señores Ministros de la Protección Social, de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia^[164]; el representante legal de Colombia Saludable y otras^[165]; y el ciudadano Germán Humberto Rincón Perfetti^[166], solicitaron la realización de una audiencia pública.

Dichas solicitudes fueron valoradas en su oportunidad por la Sala Plena que dispuso no acceder a la convocatoria de audiencia pública, conforme a los artículos 12 del Decreto 2067 de 1991 y 60 del Reglamento Interno de la Corte.^[167]

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

El Procurador General de la Nación, mediante concepto número 4921, radicado en la Secretaría General de la Corte el dos (02) de marzo de 2010, solicitó la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Para empezar, la Procuraduría reafirma, citando la sentencia C-135 de 2009, que la Corte Constitucional es competente para estudiar la constitucionalidad del decreto declaratorio. Enseguida previene que a efectos de revisar la norma, se referirá a sus aspectos formales y materiales, conforme al artículo 215 de la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.

Sobre los aspectos formales, el Ministerio Público comprobó que la declaratoria del estado de emergencia social se ajustó a lo prescrito en el Estauto Superior, toda vez que la misma fue firmada por el Presidente de la República y todos sus ministros, por el término de treinta (30) días.

En cuanto al aspecto material, efectuó una división de los presupuestos consignados en el artículo 215 superior, infiriendo lo siguiente: “el control de fondo de los decretos mediante los cuales se efectúan las declaraciones de los estados de emergencia social se debe efectuar de manera MUY PRECISA Y ESTRICTA, teniendo en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la norma fundamental ya referida: || a) Determinarse que se trate de hechos SOBREVINIENTES (…) se entiende por hechos sobrevinientes aquéllos que se presentan de manera REPENTINA e IMPREVISTA (…)  b) Demostrarse que tales hechos sobrevinientes perturban o amenazan perturbar en forma grave e INMINENTE el orden social del país (…) c) Demostrarse que la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública que origina la emergencia no puede ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las entidades estatales”.

La Vista Fiscal señaló de manera puntual que la emergencia social declarada mediante el Decreto 4975 de 2009 “es inexequible debido a que los hechos en que se basa la misma NO tienen el carácter de SOBREVINIENTES, sino que obedecen a fallas estructurales”. Para el efecto, acudió al estudio publicado por esa entidad en mayo de 2008 titulado “El Derecho a la Salud” y destacó que la estructura del sistema implementada por la Ley 100 de 1993 “viene generando conflictos internos y externos de adaptación a las particularidades que tienen los entornos en donde tienen que funcionar; estos conflictos inciden negativamente en la posibilidad de lograr que los derechos de los habitantes del territorio nacional tengan una atención en salud acorde con sus derechos constitucionales”. Además indicó que esta Corporación ya ha detectado esas fallas en correspondencia con el derecho a la salud de la población colombiana.

Más adelante la Procuraduría señaló que el Decreto 4975 de 2009 es igualmente inconstitucional “debido a que las consideraciones tenidas en cuenta para declarar el estado de emergencia social no tienen el alcance para perturbar, EN FORMA GRAVE E INMINENTE, el orden social del país”.  De acuerdo a este concepto, diversas entidades y sujetos habían advertido al Gobierno, de tiempo atrás, sobre las diferentes dificultades del sistema, las cuales radican en el flujo y gestión de recursos y no en la ausencia de los mismos.

Anotó que las 43 consideraciones contenidas en el decreto declaratorio pueden ser “circunscritas” a dos hechos: a) la desfinanciación del sistema debido al suministro de servicios y medicamentos no POS y b) las fallas en la intervención estatal que aumentan los costos y la iliquidez de los actores del mismo. Argumentó que para determinar si alguna de estas situaciones tiene el carácter de sobreviniente, grave o inminente es necesario acudir a las normas que sustentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Luego, advirtió que conforme a algunos estudios, el sector de la salud en Colombia mueve más de 32 billones de pesos, en los cuales las tutelas y los recobros por CTC sólo representan el 5.06% del total de las fuentes y el 12.7% del total de los recursos del régimen contributivo. A partir de estas evidencias concluyó que “estos montos no ponen en grave riesgo la estructura financiera del sistema y menos aún cuando los saldos de periodos anteriores acumularon recursos para pagar estas reclamaciones || De acuerdo con lo anterior, la problemática de financiación no está en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción entre otros aspectos, lo cual no ha permitido el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales en materia de salud”.

Aclaró que frente a dichos problemas estructurales, la acción de tutela se ha convertido en el mecanismo para proteger el derecho a la salud de la población, al paso que su aumento se ha mantenido constante desde la expedición de la Ley 100 de 1993. A continuación recordó el alcance del principio de “integralidad”^[168], censuró el considerando sexto del decreto por contrariar la Carta y coligió que tanto en la Constitución como en la ley  “existían los mecanismos para darle cobertura a TODA CONTINGENCIA que afecta la salud”. Bajo estas condiciones, precisó que sólo a través de la acción de tutela se dio cumplimiento a tal precepto “de manera progresiva (NO inusitada ni sobreviniente)” y que fueron los jueces de tutela quienes se convirtieron, por lo tanto, en reguladores y controladores de hecho del sistema de salud. Este escenario es agravado por la ausencia de la actualización de los planes de beneficios, lo cual ha sido reclamado por esta Corporación en varias sentencias, especialmente la orden décimo sexta de la sentencia T-760 de 2008.

Posteriormente, la Vista Fiscal advirtió que en un concepto presentado en un asunto de constitucionalidad en abril de 2007, ya había alertado que las actividades de control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud no eran eficientes. Además, concretó que los defectos en la intervención estatal son producto de fallas estructurales “que conciernen con el diseño financiero, mecanismos de compensación y solidaridad, gestión de las instituciones públicas y privadas encargadas de cumplir cada una con sus competencias, falta de bases de datos sólidas, falta de inspección, vigilancia y control, entre otros aspectos”.

En aplicación de esta tesis, se refirió específicamente a los sobrecostos presentes en algunos recobros, la territorialidad del aseguramiento, la incorporación inoportuna de recursos, la definición de un marco regulatorio, el fortalecimiento de la CRES, la definición de criterios de ejercicio profesional para los médicos, al aumento de la cartera que las EPS tienen con las IPS, afirmando: “en relación con el aumento de la cartera de las IPS, se tiene que este obedece en gran parte al aumento progresivo de tratamientos NO POS, a los problemas de giro de recursos del Estado a las EPS, y a mora en los pagos que deben realizarse || De hecho, en el pasado, el Gobierno ha intentado sanear esos problemas de cartera con las EPS, para que estas a su vez lo hagan con las IPS, pero las dificultades de entendimiento entre las partes han sido muchas, lo cual demuestra que el problema indicado es crónico y conocido de tiempo atrás”.

Por otro lado, en cuanto a la ausencia de fórmulas para solucionar las diferencias presentes entre los actores del sistema, la Procuraduría recordó cuáles son las normas que contienen los “mecanismos alternativos de solución de conflictos” (leyes 23 de 1991 y 1285 de 2009) y precisó que ella viene aplicándolos desde “hace años” en temas como la salud. Luego mencionó los considerandos 22, 23, 30 y 31 referidos a destinación diferente de recursos, los hechos irregulares que desbordan la capacidad de control estatal y la insuficiencia de medidas normativas y administrativas, y sobre todos ellos aseveró lo siguiente: “lo que se observan en estos considerandos son tipologías penales o problemas de gestión para lo cual se debe denunciar ante los organismos de control (Fiscalía, Contraloría, Procuraduría) y a la Superintendencia de Salud como organismo de Inspección, Vigilancia y Control”.

Bajo la misma metodología, se refirió a los considerandos 33 a 36 que se ocupan de medidas de regulación, la unificación de los planes de beneficios, las medidas de acceso a los planes de beneficios y las fórmulas para garantizar la equidad y la priorización de los recursos de salud, efectuando la siguiente calificación: “son soluciones que se pueden implementar por mecanismos ordinarios ya sean legislativos o administrativos”.

Posteriormente, se refirió, uno a uno, sobre algunos problemas específicos de tipo estructural. El primero de ellos es el supuesto fortalecimiento de la CRES, sobre el cual anotó que los decretos legislativos le agregan dos miembros más.  Sobre la definición de criterios de ejercicio profesional para los médicos tratantes, afirmó que “conlleva limitaciones al ejercicio de la profesión médica, y barreras de acceso que pueden comprometer la vida, la integridad física o la dignidad de los usuarios así como la autonomía de los profesionales de la salud”.

También presentó un argumento acerca de la “responsabilidad” que se puede endilgar a los usuarios cuando acceden a prestaciones no POS, de acuerdo a la consideración 41 del decreto declaratorio: “esto puede traducirse en limitaciones al acceso al servicio en lo que tiene que ver con su realidad socioeconómica (…) lo cual va en contra de su derecho irrenunciable al acceso a la salud y de los principios de solidaridad y de integralidad que fundamentan la existencia y razón de ser del sistema”.

A partir de lo expuesto, consideró que la fallas de intervención estatal “son una constante, las cuales, en su conjunto, NO constituyen un hecho SOBREVINIENTE en cuanto a la posible perturbación que se pudiera acarrear en el orden social representado en la prestación del servicio de salud”.

En la misma dirección, relacionó los diferentes considerandos relativos al aumento de los servicios y medicamentos no POS (numerales 3 a 10, 12 a 15 y 24 y 25) y sobre ellos juzgó lo siguiente: “obedecen a la falta de definición de unos planes de beneficios y a la actualización y unificación del POS, acordes con un perfil epidemiológico de los Colombianos, a partir de las obligaciones constitucionales y legales que ha venido requiriendo su cumplimiento la Corte Constitucional”.

Más adelante, estimó la situación que presentan los entes territoriales bajo el siguiente presupuesto: las reformas al Sistema General de Participaciones “han implicado, en la práctica, recortes de recursos destinados al régimen excepcional del estado de emergencia social con el fin de evitar la inminente desfinanciación del sistema de salud”. Al tiempo estimó que a pesar de ser necesaria la optimización de los recursos existentes, no está de acuerdo con las estrategias adoptadas para conseguir nuevos recursos (originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar, licores, tabacos y otros de similar clase) debido a que “las cargas contributivas que se pretenden imponer únicamente a los sectores económicos señalados, van en contra de los principios tributarios de justicia y equidad, ya que no están consultando la realidad económica de todo el país.”

Enseguida se refirió a la sentencia T-760 de 2008 y de ella anotó que reconoce varios problemas estructurales que constituyen barreras de acceso a los servicios de salud, ante lo cual se establecieron soluciones como la unificación progresiva de los planes obligatorios y el plan de contingencia para el pago de recobros atrasados.  Luego concluyó lo siguiente: “la Corte Constitucional, desde el comienzo de su funcionamiento en 1992, se viene ocupando constantemente del tema de las fallas en materia de acceso a la salud que están comprometiendo de manera reiterada derechos fundamentales de los usuarios.  Eso también lo ha puesto de manifiesto la Defensoría del Pueblo en sus tres estudios sobre la materia ya aludidos en este escrito, con seguimientos al universo de tutelas en materia de salud desde el año de 1999 hasta el 2008, todo lo anterior, demuestra que la problemática que viene aquejando al sector es de tipo progresivo, razón por la cual NO puede calificarse con el carácter de sobreviniente, grave o inminente en la realidad social y económica de Colombia”.

Siguiendo el criterio anterior y valorando las pruebas que allegó el Gobierno, la Procuraduría no acogió la afirmación contenida en varios considerandos (específicamente señala los numerales 7, 9, 12 a 15) “en cuanto a que hubiera habido un crecimiento abrupto de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud, ya que la demanda indicada viene incrementándose paulatinamente y de manera previsible año tras año.” A esto agregó que las prácticas que incentivan la demanda y oferta de servicios y medicamentos no POS son causadas por la ausencia de actualización del POS.

Además, en relación con el décimo considerando del decreto declaratorio, en el que se afirma que el crecimiento abrupto de la demanda de servicios no POS ha afectado la equidad del sistema, afirmó: “consideración ésta que el Ministerio Público, tampoco considera imprevista o inminente por cuanto de la actualización del PLAN DE BENEFICIOS, que ha debido hacerse hace años, dependen los procedimientos, insumos  y medicamentos que se deben suministrar a la población colombiana para garantizar el derecho efectivo a la salud”.

Finalmente, el Procurador concluyó lo siguiente: “la declaratoria del estado de emergencia social efectuada mediante Decreto 4975 de 2009, NO  se ajusta al orden constitucional, debido a que los hechos que la pretendieron sustentar (…) NO TUVIERON EL CARÁCTER DE SOBREVINIENTES, porque no se trató de fenómenos fácticos que se hubieran dado de manera REPENTINA e IMPREVISTA para el momento de tal declaratoria (…) hay que señalar que el Estado cuenta con unos parámetros constitucionales, desarrollados legalmente, a partir de los cuales el Gobierno Nacional, utilizando las vías ordinarias, debe proponer y construir las soluciones que el sistema de salud necesita (…) De igual manera, los hechos que dieron origen a la declaratoria de emergencia social en salud, tampoco presentan la suficiente claridad o alcance para perturbar, EN FORMA INMINENTE, el orden social del país, ya que se podían emplear (actualmente también), al momento de la expedición del Decreto número 4975 de 2009, de manera eficiente recursos financieros^[169], administrativos, regulatorios y de control existentes mientras se utilizaba (y se utiliza) el conducto democrático normal para solucionar la gravedad del asunto”.

VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1.      Competencia.

La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado de emergencia social”, en virtud de lo previsto en los artículos 214 numeral 6º, 215 parágrafo y 241 numeral 7º de la Constitución.

Debe indicarse que esta Corporación desde la primera oportunidad en que se pronunció sobre un decreto declaratorio de estado de excepción, sentencia C-004 de 1992, ha sentado una sólida línea jurisprudencial en orden a afirmar su competencia para efectuar un control de constitucionalidad integral, tanto del decreto declaratorio del estado de excepción, como de los que buscan desarrollarlo^[170]. Así fue acogido en la sentencia C-802 de 2002, cuando se sostuvo:

“En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el Constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función”.

2.      Metodología para el estudio del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Establecida la competencia de la Corte para pronunciarse sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia social, a continuación se reseñará el orden

expositivo de análisis a efecto del examen constitucional:

En primer lugar, se realizarán algunas reflexiones sobre el Estado Social de derecho y los principios de separación de los poderes, democrático y participativo. Los estados de excepción en Colombia.

En segundo lugar, se hará referencia a las particularidades del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública.

En tercer lugar, se precisará el alcance del examen constitucional sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico, valorativo y juicio de suficiencia de medios ordinarios.

En cuarto lugar, habrá de referirse a la importancia de un sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible, para lo cual se abordará: i) el marco histórico general del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, ii) los principios democrático y participativo, particularmente la reserva de ley y el ejercicio de la potestad reglamentaria como de inspección, vigilancia y control en materia del diseño del sistema de salud, y su sostenibilidad financiera; iii) las atribuciones de control asignadas legalmente en materia de seguridad social en salud; iv) la salud como derecho fundamental autónomo y la exigibilidad de su faceta prestacional y v) la atribución constitucional de la Corte de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. La existencia de problemas recurrentes de orden estructural en el sistema de salud detectados por la jurisprudencia constitucional.

En quinto lugar, la Corte se ocupará del control formal y material del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, que declara el estado de emergencia social. El estudio sustancial del decreto se abordará conforme a los presupuestos materiales establecidos constitucionalmente para la declaratoria del estado de emergencia.

3.      El Estado social de derecho y los principios de separación de poderes, democrático y participativo. Los estados de excepción en Colombia.

3.1. El Estado Social de derecho (art. 1º superior) tiene entre sus objetivos la sujeción de los órganos del poder a la normatividad jurídica. A dicho propósito debe orientarse cada una de las instituciones estatales, que vienen a constituirse en instrumentos de su realización. Tal forma de organización política es una expresión del imperio del derecho y la erradicación de la arbitrariedad, que por lo tanto involucra el acatamiento de los postulados básicos de la legislación^[171].

La separación de los poderes del Estado, el respeto por las atribuciones y responsabilidades asignadas a cada órgano, la garantía de la posibilidad de ejercer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, y el respeto por el principio democrático, fundamentalmente legitiman la noción de Estado de derecho, al permitir el ejercicio efectivo de las garantías individuales. El régimen de las libertades, como valor axial, tiene como presupuesto indispensable el acatamiento generalizado a las normas jurídicas que lo consagra. Supuesto fáctico al cual se le ha designado “orden público”, cuya preservación resulta precedente forzoso de la vigencia de las libertades^[172].

Sin que pretenda establecerse un concepto unívoco de “orden público”, esta Corporación se ha aproximado a su definición al señalar que se trata de “un suceso del mundo fenomenológico, de un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos, perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el ejercicio de los derechos.”^[173]

Cuando se subvierte el orden público o las condiciones de normalidad institucional indispensables para la plenitud de los derechos y garantías individuales, se transita a situaciones de anormalidad o de excepcionalidad -tiempos de no paz-, por ocurrir una crisis institucional sobreviniente de tal magnitud que no puede ser conjurada con el uso de los medios ordinarios otorgados por el ordenamiento jurídico^[174].

3.2. Para responder a dichas situaciones, que alteran significativamente el normal funcionamiento del Estado, la Constitución Política previó los regímenes de excepción como expresión de su auto conservación y garantía del orden existente, caracterizados, principalmente, por un incremento de las facultades del Gobierno y una mayor posibilidad de restricción a los derechos constitucionales^[175].

Dichos estados de excepción en voces de la Constitución revisten tres (3) modalidades diferentes: la guerra exterior (art. 212 superior), la conmoción interior (art. 213 superior) y la emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública (art. 215 superior).

Como lo ha sostenido la Corte, los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el Estado de derecho^[176]. En estos términos se pronunció esta Corporación en la pasada emergencia social, al señalar en la sentencia C-135 de 2009:

“Si bien en decisiones precedentes esta Corporación se ha pronunciado in extenso sobre la naturaleza de los estados de excepción bajo el ordenamiento constitucional vigente, especialmente sobre su carácter de facultad reglada en cabeza del Presidente de la República, sujeta a controles concurrentes tanto de índole jurídica como política, no sobra sin embargo en esta oportunidad hacer una breve referencia a estos tópicos.

(…)

En efecto, la Carta de 1991 impuso límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades presidenciales bajo cada uno de los estados de excepción, reforzó los controles sobre las atribuciones extraordinarias del ejecutivo, fijó parámetros precisos para su declaratoria que además permiten con oportunidad del control constitucional examinar la gravedad de los hechos invocados y definió los principios que se debían respetar al ejercer las facultades excepcionales^[177].”

Ello tiene principal asidero en la preocupación del Constituyente de 1991 sobre esta materia, en lo cual además coincide la jurisprudencia y la doctrina en cuanto que durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886 se presentó un empleo abusivo del denominado estado de sitio^[178], que llevó al país a permanecer durante varias décadas en dicho estado de excepcionalidad, por lo cual se hacía necesario poner fin a tal práctica que suplantaba finalmente el principio democrático^[179]. Así lo expuso esta Corte en la sentencia C-224 de 2009, al rescatar la importancia de la labor que cumple en un Estado democrático la Rama Legislativa del poder público:

“Debe anotarse, como lo ha recordado la Corte, que entre los objetivos principales del Constituyente de 1991 estuvo el limitar los poderes de la Rama Ejecutiva en los estados de excepción, buscando fortalecer la labor del Congreso de la República como órgano de representación democrática. Así se pretende evitar privar de forma definitiva a la Rama Legislativa de una de sus más preciosas facultades y a la vez aumentar indebidamente las facultades del Ejecutivo^[180]. No sobra rescatar la importancia del órgano congresional como espacio de razón pública.”

De la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, puede apreciarse, como común

denominador, el establecimiento de límites formales y materiales al ejercicio de las facultades extraordinarias del Ejecutivo en los estados de excepción.

3.3. Conforme al artículo 113 de la Constitución, los órganos que integran el Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Es una característica del Estado democrático la tridivisión de las ramas del poder con controles mutuos a fin de contener los abusos de poder. Ello también se encuentra plasmado en el ámbito internacional de los derechos humanos desde la expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, según la cual “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución” (art. 16).

3.4.   Ahora bien, el artículo 1º de la Constitución indica que Colombia es un Estado democrático y participativo. Desde una perspectiva formal la democracia se ha definido como “el régimen político cuyo orden es edificado o construido a partir de la manifestación de voluntad de los gobernados, gozando éstos de libertades públicas y conservando la opción de controlar el ejercicio del poder. En otras palabras, es una forma de gobierno en el que ´los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por los propios miembros de la comunidad [directa o indirectamente]´”.^[181]

La Corte ha denotado la importancia que reviste el principio democrático al señalar que constituye un valor fundante y fin esencial, el principio de mayor trascendencia institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su conjunto y la columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y asegura que los individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente en los procesos decisorios y de poder político y social que repercutirá de manera significativa en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo personal y la propia comunidad^[182].

Principio democrático que en voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es universal “en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social”. Y es expansivo por cuanto “su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”.^[183]

Para que se entienda realizado el principio democrático, los actos decisorios o de poder, que generalmente se expresan por medio de la ley, deben ser el producto de la expresión de la voluntad soberana, que debe emanar de un proceso en el cual se garantice el pluralismo, la participación, el principio de las mayorías y la publicidad. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-008 de 2003:

“Atendiendo, pues a la filosofía que inspira el principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las corporaciones públicas territoriales de elección popular (asambleas, concejos y juntas administradoras locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de la expresión de la voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se garantice: el pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de pensamiento que detentan la representación popular, a ser escuchados y sus opiniones debatidas; la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido como el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose permitido previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea la posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso, con anterioridad a la iniciación de los debates.

Sobre este mismo tema, a propósito de la aplicación del principio democrático en materia de ley, ya la Corte, en decisión precedente, había tenido oportunidad de sostener:

“De conformidad con dicho principio [democrático] la ley debe ser siempre la expresión de la voluntad soberana que surge de un proceso en el que se ha escuchado diversidad de opiniones (pluralismo), se ha permitido la participación de personas naturales o jurídicas que tengan interés o de alguna manera se puedan ver afectados con el nuevo ordenamiento (participación), ha sido aprobada por la mayoría parlamentaria (habiendo permitido la participación de las minorías), y tramitada respetando el principio de publicidad.” (Sentencia C-1190/2001).”

En las democracias contemporáneas la soberanía popular (art. 3 superior) se expresa por medio de deliberaciones y decisiones públicas sujetas a reglas procedimentales que pretenden asegurar la formación de una voluntad democrática en las asambleas representativas -proceso legislativo-, que además de expresar la decisión mayoritaria han de ser el producto de una “discusión pública”, que permita la participación de todos los actores, particularmente de las minorías, y la expresión de las distintas posiciones y perspectivas sobre los asuntos de interés nacional. Así lo expresó este Tribunal:

“[e]n una democracia constitucional como la colombiana, que es esencialmente pluralista, la validez de una decisión mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya sido adoptada por una mayoría sino además en que ésta haya sido públicamente deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para justificar dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía y que, además, las minorías hayan podido participar en dichos debates y sus derechos hayan sido respetados. […] Además, en la democracia constitucional, las decisiones colectivas deben ser deliberadas en público pues de esa manera se logran decisiones más racionales, justas e imparciales. Por ello, Kant consideraba que uno de los principios trascendentales del derecho era el siguiente: “son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados”^[184]. El proceso legislativo no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de preferencias o que simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que debe constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes de los ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron, sin embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión que puede adoptarse en un determinado punto.

Las sesiones del Congreso no son entonces un espacio en donde simplemente se formalizan o refrendan decisiones y negociaciones que fueron hechas por fuera de las cámaras y a espaldas de la opinión pública. Sin excluir que puedan existir negociaciones entre las fuerzas políticas por fuera de las sesiones parlamentarias, por cuanto esas reuniones son en el mundo contemporáneo inevitables, sin embargo es claro que las democracias constitucionales, y específicamente la Carta de 1991, optan por un modelo deliberativo y público de formación de las leyes […] [L]as sesiones del Congreso tienen que ser espacios en donde verdaderamente sean discutidas y debatidas, en forma abierta y ante la opinión ciudadana, las distintas posiciones y perspectivas frente a los asuntos de interés nacional. El Congreso es un espacio de razón pública. O al menos la Constitución postula que así debe ser. […] Deben igualmente convocar a los grupos rivales, incluso si son minoritarios, a presentar sus perspectivas. Y, en ese contexto, la deliberación pública es un incentivo para que los distintos grupos trasciendan la defensa estrecha de sus intereses y sus concepciones específicas, pues deben desarrollar justificaciones públicas de sus posturas. Esto debería permitir, por las razones anteriormente explicadas, decisiones legislativas y de reforma constitucional más justas e imparciales^[185].”

3.5. La participación ciudadana constituye un principio fundamental “que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación  democrática  es un derecho deber, toda vez que le concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos”.^[186]

Para la Corte la democracia participativa impone a la adopción de decisiones de interés nacional que esté precedida de espacios para la deliberación social que promueva la exposición de razones reflexivas.^[187]

Sobre el concepto de la expresión “leyes” en un Estado democrático, contenida en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de estados de excepción^[188], la Opinión Consultiva OC-6 del 9 de mayo de 1986 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resaltó que en una sociedad democrática el principio de legalidad está asociado estrechamente al de legitimidad:

“La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (…). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema  internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ´ejercicio efectivo de la democracia representativa´, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común.”

En otra opinión, OC-8/87^[189], la Corte Interamericana resumió esta observación en la frase: “el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de derecho son inseparables.”^[190] Sobre la participación directa permanente, la Observación General No. 25 del Comité de Derechos Humanos  señala que “los ciudadanos también participan en la dirección de los asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación”.

4. Particularidades que ofrece el estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública.

Recientemente la sentencia C-135 de 2009 recogió las características que reviste el Estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública (art. 215 superior), siguiendo los precedentes constitucionales sentados por esta Corporación desde el inicio de sus funciones y en especial de las sentencias C-004 de 1992, C-447 de 1992, C-179 de 1994, C-366 de 1994, C-122 de 1997, C-122 de 1999 y C-216 de 1999.

Las particularidades que a continuación se expondrán derivan de lo dispuesto en la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, atendiendo la interpretación autorizada de este Tribunal Constitucional (art. 241 superior).

Como metodología para el desarrollo de los rasgos distintivos del estado de emergencia, se dividirá esta exposición en tres (3) grandes temas: uno, concerniente a la naturaleza; dos, en relación con los límites; y tres, sobre el sistema de controles.

4.1.   La naturaleza del estado de emergencia.

4.1.1.   Modalidades de órdenes protegidos. Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitución.^[191]

4.1.2.   La competencia y los ámbitos temporal y territorial. La autoridad competente para declarar y expedir los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, es el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros. En cuanto al ámbito temporal, el artículo 215 de la Constitución señala que la declaración del estado de emergencia es por periodos hasta de treinta (30) días, en cada caso, que sumados no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario. Y respecto al ámbito territorial, la Corte ha utilizado de manera analógica la regla sobre su aplicación en todo el territorio o parte de él^[192].

4.1.3.   Presupuestos para la declaración. Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguientes^[193]:

(1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter extraordinarios.

(2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.

(3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.

4.1.4.     Las facultades excepcionales del Presidente de la República y sus ministros. Conforme al texto constitucional (art. 215), podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Además, los decretos deben referirse a materias que tenga relación directa y específica con el estado de emergencia.

Ello significa que las facultades excepcionales del Gobierno son de carácter restrictivo, toda vez que se limitan a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un uso excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la continuación de sus efectos^[194]. Finalmente, los decretos legislativos que se dicten tienen carácter permanente, excepto las normas que establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes, caso en el cual dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

4.2.   Los límites al estado de emergencia.

4.2.1.   Los requisitos formales para el estado emergencia. Los requisitos formales que deben cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud del estado de emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma por el Presidente de la República y todos sus ministros; ii) los motivos que condujeron a su expedición; y iii) la indicación  del ámbito temporal y territorial de la declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se examina, además, si se dictaron dentro del límite temporal previsto.

4.2.2.  Los requisitos materiales para la declaratoria del estado de emergencia. La declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.

4.2.3.  La prohibición de suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Dentro de los controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan por el Ejecutivo, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, establece la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales^[195], lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.).

Los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 superior).^[196] Si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.

Entre las reglas que delimitan la restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace  necesaria (art. 8º, LEEE); y iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE).^[197]

Los derechos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos.^[198] Algunos de ellos alcanzan por sí mismos el carácter de intangibles.^[199] No obstante, pueden establecerse restricciones a los derechos, lo cual ha sido denominado por la doctrina constitucional como “la paradoja de los estados de excepción”, al limitarse algunos derechos y libertades fundamentales para beneficio de los mismos.^[200]

4.2.4.   El principio de intangibilidad de ciertos derechos. El artículo 4º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción^[201], con fundamento en los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[202] y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[203], enuncia una serie de derechos que califica de intangibles para la vigencia de los estados de excepción y, por lo tanto, no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el legislador extraordinario, toda vez que constituyen bienes imprescindibles para la dignidad humana.^[204]

Como lo expuso la Corte en la sentencia C-802 de 2002, acopiada por la sentencia C-135 de 2009, el principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros distintos a los consagrados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional, lo cual se origina por tres vías:

“- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.

– La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.

– Y la tercera, dada la  vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos^[205].

Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los

derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario^[206]”.

4.2.5.   La prohibición constitucional de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El inciso final del artículo 215 de la Constitución señala que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”. La Corte al interpretar dicho inciso en la sentencia C-179 de 1994, en concordancia con el artículo 50 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, manifestó:

“Los derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno.

En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”

4.2.6.   Otros principios rectores de los estados de excepción. Ha señalado esta Corporación que de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios que regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces, aplicables al estado de emergencia.

En el artículo 9º de la LEEE se establece que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos.

4.2.6.1. El principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-.

4.2.6.2. El principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11, LEEE-, que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo.^[207]

Además, en la sentencia C-135 de 2009^[208], se expuso que “[e]l principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar lugar a la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a la posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones convencionales. De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del Estado.”

4.2.6.3. El principio de proporcionalidad está dado en que las medidas expedidas deben guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los hechos que buscan conjurar^[209]. La limitación del ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad -art. 13, LEEE-.

En la sentencia C-135 de 2009^[210] se sostuvo que “en materia del derecho internacional de los derechos humanos está expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones excepcionales deben estar “estrictamente limitadas a la exigencia de la situación”, previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano^[211].  Se considera que las medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías^[212]”.

4.2.6.4. La sentencia C-135 de 2009 también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y proclamación. En relación con el principio de legalidad señaló que tiene dos acepciones: una, de derecho interno que  supone la obligación del Estado de actuar conforme a las normas constitucionales y legales que rigen la declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en que las suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el derecho internacional.^[213] La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los estados de excepción, aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la LEEE.^[214]

4.2.6.5. El principio de temporalidad significa que las medidas legislativas de excepción traen consigo una limitada duración en el tiempo y por el periodo estrictamente limitado a las exigencias de la situación -art. 27 CADH-.^[215]

4.2.6.6. El principio de proclamación o de declaración pública^[216] significa que “todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha limitación^[217].” El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción refiere a la comunicación a los

organismos internacionales sobre la declaratoria del estado de excepción y los motivos que condujeron a ella.^[218]

4.2.6.7. Por último, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como presupuestos adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-^[219]; ii) la no discriminación^[220] -art. 14-^[221]; iii) las prohibiciones consistentes en suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, interrumpir el normal funcionamientos de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento, -art.15-^[222]; y iv) la no contradicción específica^[223].

4.3.   Sistema de controles al estado de emergencia.

El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos.^[224]

Pueden señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole  político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues “los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles

jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos”.^[225]

4.3.1. El control político se ejerce por el Congreso y tiene por objeto “deducir la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia económica, social [y] ecológica [o que constituya grave calamidad pública], sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales (art. 215 C.P.)”.^[226]

La Constitución al regular el ejercicio del control político precisa que el Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia, convocará al Congreso, si no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. Además, prevé que si no fuere convocado el Congreso se reunirá por derecho propio en las condiciones y para los efectos del artículo 215 superior.

Además del control político que le corresponde ejercer al Congreso, tiene asignada otra función propia de su naturaleza como lo es que “durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo” (art. 215 superior).

En consecuencia, la Constitución mantiene intacta la atribución del Congreso de expedir leyes. Prevé así una respuesta constitucionalmente válida al equilibrio entre las distintas atribuciones de las ramas del poder público.

4.3.2. El control jurídico corresponde a la Corte Constitucional, que desarrolla un papel relevante como guardián de la supremacía e integridad de la Constitución (art. 241-7 C.P.). Dicho control recae sobre los actos de poder. Es un control objetivo que implica una labor de cotejo entre el acto emitido y los parámetros normativos de control que estarían dados por: i) la Constitución Política, ii) los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior), y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.^[227]

En la sentencia C-135 de 2009, la Corte refirió al alcance y rasgos distintivos de este control:

“Esta Corporación ha resaltado que el control jurídico no depende de la voluntad del órgano de control, pues la Constitución Política impone a la Corte Constitucional el deber de pronunciarse de manera automática sobre la validez constitucional de los actos dictados para declarar los estados de excepción y para adoptar las medidas que ellos hacen viables, “[l]a Corte se encuentra ante la obligación ineludible de defender la supremacía e integridad del Texto Superior, y de esa obligación hace parte el deber de excluir del ordenamiento aquellos actos que la desconozcan”^[228].

De esta manera los rasgos distintivos del control jurídico también han sido definidos por la Constitución: (i) el objeto de control son el decreto mediante el cual se declara el estado de excepción, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la situación extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de excepción; (ii) se trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber de enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo que dicte en uso de las facultades extraordinarias para que decida definitivamente sobre su constitucionalidad, en caso de incumplimiento del deber de remisión del Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su conocimiento de manera inmediata; (iii) es un control integral porque que se verifica que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales; (iv) es un control definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos estos no pueden ser objeto de un posterior examen vía acción pública de inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad de los decretos objeto de control, (vi) el Procurador General de la Nación deberá rendir concepto (arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales).”

5. Alcance del examen constitucional sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico, valorativo y juicio de suficiencia de medios

ordinarios.

Según se ha expuesto, el examen que le corresponde efectuar a la Corte sobre el decreto declaratorio reviste un carácter integral en tanto comprende la verificación de los presupuestos formales y materiales. A continuación, se entrará a referir de manera más profunda a los presupuestos materiales que debe cumplir.

a.      El presupuesto fáctico. Al tenor del artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia se declarará “cuando sobrevengan” hechos distintos de los

previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico, o que constituyan

grave calamidad pública.

Este presupuesto está sujeto a un juicio objetivo de existencia por el Juez Constitucional en cuanto a la ocurrencia de los hechos invocados, toda vez que si ello no se presenta, la declaratoria deviene en inconstitucional. De igual manera, dicho presupuesto se agota con la comprobación del carácter sobreviniente de los hechos, que también es de índole objetivo. Así lo manifestó la Corte en la sentencia C-135 de 2009:

“El presupuesto fáctico es susceptible de un juicio objetivo de existencia por parte del juez constitucional, quien debe determinar si los hechos invocados tuvieron  ocurrencia. Se tiene entonces que la metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los hechos, por lo tanto, si efectivamente ocurrieron, el juicio objetivo de existencia se resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del estado de conmoción interior(sic), en lo atinente a ese primer presupuesto, es legítima; empero si el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera constatación será negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria deviene en inconstitucional.

Empero encuentra esta Corporación que el presupuesto fáctico no se agota con el examen de ocurrencia de los hechos, sino adicionalmente con la constatación

de su carácter sobreviniente. Esta segunda consideración se desprende del tenor literal del artículo 215 constitucional, disposición que textualmente señala “cuando sobrevengan hechos (…)”. El juicio sobre el carácter sobreviniente de los hechos invocados tiene también un carácter objetivo, pues supone verificar si éstos tienen un carácter anormal y excepcional, tal como ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación.”

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 2º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, las facultades excepcionales sólo pueden ser utilizadas cuando “circunstancia extraordinarias” hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional a través de los poderes ordinarios del Estado. El juicio sobre el carácter extraordinario de los hechos invocados tiene igualmente un carácter objetivo.^[229]

Ahora bien, cuando la Corte ha aludido en sus decisiones al carácter “sobreviniente” de los hechos, en principio lo ha asimilado a los vocablos novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible.^[230]

Los hechos sobrevinientes que posibilitan la declaración del estado de emergencia no pueden tener cualquier naturaleza, dada la temporal asunción de la función legislativa y la restricción de las libertades y garantías individuales. Así lo manifestó esta Corte en la sentencia C-122 de 1997:^[231]

“El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido, autorizar al Ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos.

Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia.”

Una tradición jurisprudencial que se remonta a la Corte Suprema de Justicia ha considerado improcedente el empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o estructurales. Además, la simple invocación de un problema estructural no faculta proceder a declarar el estado de emergencia porque el propósito de la democracia, en la cual la participación ciudadana reviste vital importancia, está en abordar, evaluar y remediar los problemas que de tiempo atrás afligen al país, y que por distintas causas han alcanzado el carácter de crónicos por la ausencia de una voluntad y solidaridad mínima que busque ponerles fin. Así lo expuso este Tribunal:

“La razón de ser del buen gobierno estriba en promover la solución a éstos males crónicos y en sumar su empeño al esfuerzo constante dirigido a dicho objetivo.

Los problemas de este origen, por su incidencia social, trascienden la anormalidad y ocupan plenamente el espacio de la normalidad, puesto que constituyen el cúmulo de responsabilidades más importantes que deben asumirse por todos los órganos competentes de manera consistente y por períodos prolongados en el tiempo. Por la misma razón, los problemas de esta índole alimentan el debate público. Sobre los caminos y costos asociados a su solución, en una sociedad democrática, es obligado que los ciudadanos, sus representantes y los distintos intereses en juego se manifiesten a través de los canales establecidos para el efecto.

(…)

“La mera invocación de un problema estructural, no autoriza la declaración de un estado de excepción, ni que el país entre a ser gobernado de manera ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de la democracia. En esta hora, por el contrario, el sentido de la democracia no es otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que lleve a ponerles término.

En este orden de ideas, la Corte reitera la doctrina que prohíbe la utilización expansiva de los poderes excepcionales de la emergencia para resolver problemas crónicos o estructurales, sin que ello quiera decir en modo alguno que éstos deban quedar huérfanos de consideración por parte de las autoridades. La mencionada doctrina, cuyo sentido profundo es el de evitar que la democracia sufra mengua sustancial por causa del uso indiscriminado de los poderes excepcionales, se recoge en el siguiente aparte de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 23 de febrero de 1983:

“1. Nuestro sistema capitalista de estirpe institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre invertebrados pilares de penuria y de subdesarrollo económico, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales normales de la inflación, la devaluación monetaria, del déficit fiscal constante, de la emisión monetaria recurrente, de la crisis en los precios internacionales de los productos de exportación, del desempleo, de la estanflación, entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia, como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular y no es por lo tanto “sobreviniente”, de conformidad con su significado precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin que de lugar entonces a inminente e irreparable agrietamiento del orden social, del orden institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas democráticas y ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de la emergencia.

No es que la Corte desconozca una realidad, simplemente reconoce que su existencia no es siempre emergente y que apenas clama por una legislación que trate de adecuarse a ella por las vías normales previstas en la Carta^[232]”.” (Sentencia C-122 de 1997).

En la sentencia C-135 de 2009, la Corte reiteró que de la interpretación sistemática de los artículos 215 superior y 2º de la LEEE, se observa que los hechos invocados en la declaratoria del estado de emergencia deben tener una doble calificación, esto es, de sobrevinientes y extraordinarios.

Sobre el carácter “extraordinario de los hechos” la Corte expuso que la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción sólo exigen que “las circunstancias invocados sucedan de manera improvisada (según el Diccionario de la Real Academia)  y se aparten de lo ordinario, esto es, de lo común o natural.

En esa medida también la agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal.”^[233]

En suma, el artículo 215 de la Constitución establece como uno de los presupuestos materiales (fáctico) para la declaratoria del estado de emergencia, la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

b.      El presupuestos valorativo. Este presupuesto se aprecia al disponer la Constitución que la emergencia podrá declararse frente a hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar “en forma grave e inminente” el orden económico, social y ecológico, o que constituya “grave” calamidad pública (art. 215). Sobre el alcance de este presupuesto, en la sentencia C-135 de 2009, se sostuvo:

“Se tiene entonces que cualquier perturbación del orden económico, social o ecológico o que cualquiera calamidad pública no da lugar a la declaratoria de un estado de emergencia, pues según el tenor literal del precepto constitucional ésta ha de ser grave. Atribuirle esta especial calificación no corresponde al ejercicio discrecional de una atribución presidencial pues debe corresponder a una percepción objetiva de la intensidad de la perturbación.

Adicionalmente, la perturbación o amenaza debe ser inminente, de manera que no ha de tratarse de un peligro eventual o remoto para los bienes protegidos por el artículo 215 constitucional sino de un riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro potenciado por su inmediatez temporal.

A pesar de tratarse de un presupuesto valorativo, ello no impide que la valoración pueda ser objeto de un juicio objetivo que permita determinar si fue  arbitraria o fruto de un error manifiesto. Es decir, el hecho que se trate de un presupuesto valorativo no impide su ponderación a partir de las implicaciones objetivas del presupuesto fáctico que generó la declaratoria y de las necesidades de protección que demande el orden económico, social o ecológico. Bajo este marco, el presupuesto valorativo del estado de emergencia da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación con el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió o no en un error manifiesto de apreciación.”

De este modo, el presupuesto valorativo ya no refiere al supuesto de hecho que motiva la declaratoria, sino que comprende un juicio de valor sobre el supuesto fáctico. Es decir, se trata de una valoración relacionada con la intensidad de la perturbación y sus consecuencias, que le corresponde al Presidente de la República como responsable del mantenimiento del orden público. De ahí que cualquier perturbación del orden no da lugar a la declaratoria del estado de emergencia sino aquella que revista de “gravedad” e “inminencia”, o que constituya “grave” calamidad pública.^[234] Supuesto valorativo que no impide al Juez Constitucional proceder a su examen objetivo para determinar si fue arbitrario o no, o fruto de un error manifiesto.^[235]

c. Finalmente, el juicio de suficiencia de medios ordinarios que dispone el Estado se desprende de los contenidos materiales de los artículos 215 de la Constitución y 2º^[236] y 9º^[237] de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. La Corte al declarar la exequibilidad de la última disposición expuso que “en nuestro ordenamiento constitucional se reconocen tres estados de excepción, los que fueron instituidos para hacer frente a situaciones que se juzgan excepcionales, las cuales no es posible contrarrestar con las medidas ordinarias que consagran la Constitución y la ley”.

Este presupuesto, ha señalado la Corte, “se desprende de los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LEEE, y ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional”, conforme al cual “sólo se puede acudir al estado de emergencia cuando las herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades estatales no permitan conjurar la grave perturbación” del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.^[238]

De ahí que en la sentencia C-122 de 1997 se haya señalado que “sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia.”

De esta manera, toma importancia el “principio de subsidiariedad”, según el cual el recurrir al estado de emergencia se encuentra supeditado a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia pueda anteponerse al mismo. En tales términos se pronunció esta Corte:

“De la Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave

menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia.

Sin dejar de desconocer que el ordenamiento jurídico puede disponer de órganos y mecanismos para responder de manera pronta e idónea a los eventos negativos que pongan en peligro el orden económico o social, desde ahora cabe descartar de plano que un supuesto criterio de eficacia pueda anteponerse al principio de subsidiariedad ya esbozado. En este último caso, el poder del Presidente de la República, carecería de límites constitucionales y la oportunidad y alcance de la democracia y del estado derecho, quedarían librados a un juicio suyo enteramente discrecional sobre su conveniencia en cada vicisitud del discurrir colectivo.”^[239]

El deber primordial que pesa sobre los órganos del Estado es el  gobernar en el marco de la normalidad institucional, con las herramientas que el ordenamiento jurídico ha puesto a su disposición, cuyo empleo oportuno y eficiente resulta imperativo para enfrentar situaciones críticas y profundas, tanto a nivel preventivo como de solución. De ahí que la declaración de los estados de excepción se circunscriba a  situaciones extremas que no puedan ser resueltas con el ejercicio de los medios ordinarios.^[240] Este Tribunal, a partir de la sentencia C-004 de 1992, ha afirmado que la función de los gobernantes es:

“la de crear condiciones para vivir en la normalidad y controlar que las tensiones no rebasen los márgenes normales, actuando en todo caso cuando todavía se dispone de una capacidad de respuesta antes de que una de ellas llegue al punto crítico y la sociedad y sus instituciones se expongan al colapso”.

De esta forma la Corte ha señalado que:

“se desconoce la filosofía que anima el régimen excepcional cuando se recurre sistemáticamente a su utilización con el fin de remediar o corregir los males que a través de los órganos y procedimientos de la normalidad pueden ser solucionados”.^[241]

La sentencia C-122 de 1997 resaltó también que la democracia no es ajena a la agudización de los problemas de orden social dado que el Congreso es el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas. Además, indicó que la agudización de los problemas estructurales puede presentarse como perturbadora del orden social, caso en el cual la Corte debe entrar examinar si los hechos pueden ser enfrentados con el ejercicio de las competencias ordinarias y si resultan suficientes.^[242]

En la evolución normativa de una sociedad, el Estado acumula históricamente experiencias para forjar un conjunto de mecanismos que si bien podría sostenerse no satisfacen todas las contingencias que se presentan, sí garantizan en gran medida una capacidad de respuesta institucional en situaciones de normalidad institucional, para impedir que el país quede a merced de los sucesos y sin posibilidad alguna de canalizar sus efectos.^[243]

En la medida que la sociedad conoce mejor las distintas eventualidades que la asedian o afligen internamente, “multiplica y perfecciona sus sistemas de interacción y las estructuras”, los cuales le permitirán, en la complejidad del proceso, avanzar significativamente en la reducción de la incertidumbre. En opinión de esta Corporación:

“un hecho puede parecer a una sociedad extraordinario y sorprenderla sin conocimientos o instrumentos adecuados para evitar, corregir o morigerar sus efectos perniciosos. Sin embargo, si en su interior su riqueza institucional le brinda mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta difícilmente podrá considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera, el incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos a disposición de la sociedad y de sus autoridades.

Si no se descuenta el potencial de respuesta institucional que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter de sobreviniente y extraordinario.” Sentencia C-122 de 1997.

De esta manera, el prescindir del concierto de órganos, atribuciones y herramientas establecidos por el ordenamiento jurídico para afrontar una determinada crisis, cuando los poderes existentes pueden contribuir sustancialmente a conjurarla, “revela una estrategia de expansión del poder que no se compadece con el principio democrático”. De ahí que tome importancia el privilegiar, hasta el máximo posible, la vía democrática. En la sentencia C-122 de 1997, se manifestó:

“La decisión de fondo del Constituyente, que esta Corte debe preservar, se orienta en el sentido de privilegiar hasta donde ello sea posible el método democrático como vía para debatir los hechos graves que conciernen al país y, a través del mismo conducto, buscar solidariamente su mejor solución. No en vano la ley es la expresión de la voluntad general y debe responder a dicho interés. La democracia, no es ajena, ni lo puede ser, a la agudización de los problemas de orden social y económico. La sola circunstancia de que sea el Congreso el órgano que autoriza los gastos e impone los tributos en la Nación, indica claramente que es él, en primer término, el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas de esa naturaleza. En otras palabras, el principio de subsidiariedad obliga a considerar que los hechos y situaciones críticas, por su importancia intrínseca, deben ser objeto de consideración y tratamiento prioritario por los órganos del Estado que disponen originariamente de poder de decisión, salvo que hechos verdaderamente extraordinarios lo impidan, en cuyo caso su intervención simplemente se difiere para un momento ulterior.”

En este orden de ideas, los instrumentos jurídicos que permiten enfrentar las situaciones de crisis surgen dentro de los estados de normalidad institucional y se van afinando con el transcurrir de los tiempos y de la experiencia que adquiere un Estado. Los estados de excepción deben tender cada vez a ser más excepcionales, con la finalidad de resguardar principios tan valiosos para la democracia como el respeto de los derechos fundamentales y las garantías institucionales.

Uno de los objetivos principales del Constituyente de 1991 fue limitar los poderes de la Rama Ejecutiva para los estados de excepción, buscando fortalecer la labor de la Rama Legislativa, como órgano de representación democrática. Se pretende, de un lado, que no se prive al Congreso de la República de su más preciosa atribución y, de otro, que no se aumente indebidamente las facultades del Ejecutivo en detrimento de los principios democrático, participativo y pluralista.^[244]

No puede perderse de vista que el paso del tiempo hace prever la existencia de mecanismos oportunos y más eficaces de respuesta frente a periodos de crisis,

para que ante situaciones de gravedad institucional no se abandone el proceso de discusión pública ante el foro natural por excelencia. Así, la procedencia de los estados de excepción debe resultar cada vez más inusual en virtud de las experiencias históricas acumuladas en los distintos ámbitos de desenvolvimiento de la sociedad, por lo que apelar acudir a dicha figura debe estar precedido de requisitos más rigurosos.

Debe tenerse en cuenta que si la conducta del Gobierno “no puede independizarse de los acontecimientos que precipitan la declaración de emergencia, el texto de subsidiariedad necesariamente se tornará más estricto, puesto que la ampliación de las competencias del Gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática de la malversación o preterición de las competencias ordinarias”.^[245]

Ha de señalarse igualmente que los criterios de eficacia frente a problemas de considerable magnitud no pueden anteponerse al principio de subsidiariedad. Como se expuso en la sentencia C-122 de 1997, reiterada en la sentencia C-135 de 2009:

“La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia. Sin dejar de desconocer que el ordenamiento jurídico puede disponer de órganos y mecanismos para responder de manera pronta e idónea a los eventos negativos que pongan en peligro el orden económico o social, desde ahora cabe descartar de plano que un supuesto criterio de eficacia pueda anteponerse al principio de subsidiariedad ya esbozado.”

En suma, los anteriores presupuestos materiales para la declaratoria del estado de emergencia, esto es, el fáctico, el valorativo y el juicio de suficiencia de los medios ordinarios, son requisitos concurrentes a efectos de superar el juicio de constitucionalidad. Contrario sensu, el incumplimiento de uno de ellos conduce a la inexequibilidad del decreto declaratorio, haciendo innecesario el estudio de los demás.

6.      La importancia de contar con un sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible.

6.1.   El marco histórico general del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia (se aborda en el Anexo 2 que hace parte integrante de la sentencia).

6.2.  La relevancia constitucional de los principios democrático y participativo. La reserva de ley y el ejercicio de la potestad reglamentaria como de inspección, vigilancia y control en materia del diseño del Sistema General de Seguridad Social en salud y su sostenibilidad financiera.

6.2.1. De conformidad con los artículos 48, 49, 53, 150-23, 189-11, 333, 334, 356, 365 y 366 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República diseñar el sistema de seguridad social en salud en Colombia y al Gobierno Nacional, además de la iniciativa legislativa que le asiste en la materia, la reglamentación de su prestación, la inspección y vigilancia, y la concurrencia en la financiación adecuada del servicio de salud.

El artículo 49 de la Carta señala que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado. Garantiza a todas las personas los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Al Estado le asigna i) organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; ii) establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control; iii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, como determinar los aportes a su cargo en los “términos y condiciones señalados en la ley”. Además, los servicios de salud se organizarán con participación de la comunidad, precisando que “la ley” señalará los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria.

6.2.2. La atribución de configurar el diseño y la estructura del servicio público de salud le fue asignada en su trámite y debate al Congreso. En opinión de la Corte “esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho fundamental.^[246] Lo anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser estatutarias, sino que aún las decisiones sobre la organización del sistema de salud y la configuración de los organismos que lo integran, deben ser adoptadas mediante leyes después de un proceso de deliberación democrática y pluralista”.^[247]

Entonces, corresponde al Congreso: expedir las leyes que regirán la prestación del servicio público de salud (art. 150.23 C.P.); asegurar la prestación eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley la forma de prestación y su régimen jurídico (arts. 48 y 365 C.P.); consolidar la prestación del servicio de salud por medio de entidades públicas o privadas (arts. 48 y 150.23 C.P.), creando por ley las entidades que sean necesarias (art. 210 C.P.); organizar la prestación de los servicios de salud, garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de manera descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad (arts. 49, 150.23 y 365 C.P.); regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la seguridad social en salud (arts. 49, 150.7 y 365 C.P.); determinar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares a este efecto, así como los aportes a su cargo (arts. 49, 288 y 365 C.P.); y establecer los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria (art. 49 C.P.).^[248]

En la sentencia C-1158 de 2008, la Corte recogió los elementos estructurales del sistema que corresponde determinar a la ley:

“En varias oportunidades esta Corporación se ha referido al papel del Legislador y a su amplia libertad de configuración del sistema de seguridad social en salud.

Por ejemplo, en sentencia C-953 de 2007, la Corte explicó que “la función de configurar el diseño y la estructura al servicio público en salud le fue atribuida al Congreso.” Así mismo, en sentencia C-791 de 2002, dijo que “una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros”. De igual manera, en sentencia C-955 de 2007, este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que “se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente”. Así mismo, la sentencia C-957 de 2007, reiteró que “en materia de salud, el legislador cuenta con una amplia competencia en la estructuración del sistema de seguridad social en salud; competencia que comporta la posibilidad de diseñar las instituciones por medio de las cuales se prestará el servicio, así como los requisitos exigidos para acceder a la dirección de las mismas.”^[249]

6.2.3. Proceso democrático que toma mayor relevancia tratándose de la regulación de los derechos fundamentales como la salud y la realización efectiva de su faceta prestacional, al involucrar derechos subjetivos vinculados con el principio de dignidad humana. Bajo el principio democrático, el legislador está habilitado constitucionalmente para acoger el modelo de salud que más se acompase con las particularidades que ofrece cotidianamente la realidad colombiana y para abandonar toda forma de discriminación. Le corresponde regular, a través del trámite de proyectos de leyes estatutarias, los derechos fundamentales como los procedimientos y recursos para su protección (art. 152 superior). De igual modo, el servicio público de salud al comprender la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales -intervención en la economía-, involucra también la expedición de leyes orgánicas (art. 151 superior).

El respeto por el camino democrático de deliberación en la definición del alcance de los servicios de salud involucra distintos actores, ámbitos e intereses, esencialmente a la ciudadanía, lo cual hace necesario su participación activa en la búsqueda de la realización de los fines esenciales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. El artículo 2º de la Constitución trae a colación el facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Así mismo, el artículo 95.5 superior, establece que es deber de la persona y del

ciudadano participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.

6.2.4. De ahí que la participación de la comunidad en la organización de los servicios de salud es de vital importancia para la democracia constitucional, que aparece recogida en el inciso 3º del artículo 49 superior, al señalar que “los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”. Directiva que es recogida por el artículo 153.7 de la Ley 100 de 1993, al manifestar: “Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: 7.

Participación social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto”. Además, “El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen [bienes y servicios]” (art. 78 superior).

La Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, muestra la importancia de la participación efectiva de la comunidad en cuanto al derecho a la salud, al señalar:

“Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la participación del pueblo.”

6.2.5. Siendo la atención de la salud un servicio público a cargo de Estado y como tal responsable de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios a los habitantes, no escapa tal asunto a la iniciativa legislativa del Gobierno Nacional, además que atañe al Presupuesto General de la Nación y al Sistema General de Participaciones. Igualmente, debe recordarse que el gasto público social tiene carácter prioritario sobre cualquier otra asignación (arts. 49, 154, 334, 365 y 366 C.P.). Al respecto, basta traer a colación el artículo 154 superior:

“Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a), b) y e), del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Las cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno. Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieren a relaciones internacionales, en el Senado.”^[250]

6.2.6. Dentro del sistema normativo colombiano la potestad reglamentaria tiene un reconocimiento constitucional. En efecto, conforme al artículo 189.11, corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Ello significa que expide normas de carácter general subordinadas a la ley y dirigidas a facilitar su cumplida aplicación.^[251]

De esta manera, la separación funcional entre el Legislador y el Ejecutivo, como poderes independientes del Estado, “es determinante desde la perspectiva de la garantía de los derechos y libertades y del principio democrático. Así, dentro del esquema constitucional de distribución de competencias, corresponde al Congreso en principio, proferir las leyes que regulan la organización del Estado, y al Ejecutivo, reglamentarlas, dentro de los linderos determinados por el legislador”^[252].

6.2.7. La Corte, en la sentencia C-1158 de 2008, reafirmó que compete en primer lugar al Legislador diseñar el sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración legislativa que no resulta absoluto por cuanto se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social de derecho. En dicha decisión se señaló:

“Como puede verse el diseño del esquema dirigido a prestar los servicios básicos de salud no solamente aporta elementos de juicio para identificar el modelo de Estado, sino también corresponde a la dinámica social, económica y política de una población, por lo que esa labor corresponde principalmente a los órganos políticos que configuran el derecho. En efecto, el Constituyente colombiano de 1991 dejó en claro que la tarea de configurar el diseño del sistema de seguridad social, organizar la estructura y el funcionamiento del servicio público de salud corresponde, en primer lugar al legislador, dentro de principios y valores generales que definió. Así, los artículos 150, numeral 23, y 365 superiores dispusieron que el Congreso tiene el deber de expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos y que definirán su régimen jurídico; el artículo 49 de la Constitución señaló que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y que a la ley corresponde señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria y el artículo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social será universal y la prestación de los servicios será en la forma en que determine la ley.

En este orden de ideas, es evidente que el Legislador tiene amplio margen de configuración del servicio público de salud, lo cual significa que si bien es cierto la ley debe respetar, de un lado, principios y valores que identifican nuestro Estado como Social de Derecho y, de otro, la forma en que se presta el servicio con las políticas de salud diseñadas por el Constituyente, no es menos cierto que al Congreso corresponde la definición del sistema general de seguridad social en salud y al Gobierno la reglamentación de su prestación.”

Los convenios internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales^[253] comprometen a los Estados Partes a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho a la salud. De ahí que se debe apreciar la importancia de la actividad del legislador como manifestación de la voluntad democrática. Es el primero que debe ejecutar la cláusula del Estado social de derecho para realizar sus fines esenciales. Al Congreso, como espacio de razón pública, le corresponde un papel trascendental en la configuración y puesta en marcha del Sistema General de Seguridad Social en Salud^[254].

6.2.8. Del mismo modo, este Tribunal en la sentencia C-130 de 2002 manifestó que “es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos”.^[255]

La Constitución radica en cabeza del Estado la dirección general de la economía, pudiendo intervenir por mandato de la ley, es decir, por decisión del órgano político como lo es el Congreso, en los servicios públicos para la racionalización de la economía con la finalidad de mejorar la calidad de vida, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Especialmente asegurar que todas las personas y particularmente las de menores recursos tenga acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

Intervención del Estado en la economía que en palabras de la Corte corresponde ejercer a distintos poderes públicos y se realiza a través de diferentes instrumentos: “un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional, o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la Rama Ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o de determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos.”^[256]

6.2.9. En cuanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud se presenta una intervención reforzada del Estado que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes.^[257] Poderes de intervención del Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación.^[258]

Ello acarrea que las medidas legislativas que se adopten para la prestación del servicio público de salud no puedan soportarse en términos de mera eficiencia técnica o económica toda vez que “la prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple ´mercado de la salud´, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares.”^[259]

El principio de eficiencia en el sistema de seguridad social en salud es más amplio al involucrar un servicio público esencial que a su vez constituye un derecho fundamental, por lo que trasciende los criterios meramente económicos.^[260] Además, recuérdese que la Corte ha llamado la atención sobre la expresión rentabilidad financiera, como proyección apenas parcial del principio de eficiencia, que debe ser interpretada en armonía con los demás principios superiores que rigen la prestación del servicio de salud, a saber los de solidaridad y universalidad.^[261]

Solidaridad que en materia de salud impone que no siempre la capacidad de pago es condición para acceder al servicio porque hay circunstancias en las cuales debe protegerse al individuo aunque no haya capacidad de pago. Mientras que la universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional en condiciones de igualdad.^[262]

Lo anterior ha permitido a este Tribunal señalar que si bien los argumentos financieros deben valorarse, no pueden justificar negarse a la prestación eficiente y oportuna de los servicios de salud, incluso sin necesidad de tener que acudir a la acción de tutela.^[263]

6.2.10. La Corte también ha destacado la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez que dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo.^[264]

Ha de resaltar esta Corporación que la Asociación Internacional para la Seguridad Social -AISS-^[265], llama la atención en que la extensión de la cobertura con prestaciones adecuadas se debe promover garantizando al mismo tiempo la sostenibilidad financiera de los regímenes. Los estudios que se han realizado muestran que algunos países han empezado a crear y ampliar fondos de reserva para garantizar la sostenibilidad a largo plazo y poder así disponer de una salvaguarda para periodos de dificultad. Afirma que la clave está en que las instituciones de seguridad social permanezcan alertas y minimicen los riesgos asociados acogiendo estructuras de gobernanza sólidas y garantizando que las fuentes de ingresos resulten sostenibles financieramente en regímenes de seguridad social. Se busca avanzar en la consecución de sistemas de protección accesibles y sostenibles, que no sólo proporcionen protección sino que también adopten planteamientos preventivos, faciliten la rehabilitación y la reintegración, y contribuyan a una mejor realización de las sociedades inclusivas y productivas.^[266]

Al efecto, la Organización Mundial de la Salud en el “Informe sobre la Salud en el Mundo 2008”, precisa que los sistemas de salud no están funcionando todo lo bien que podrían y deberían hacerlo para proporcionar un nivel de cobertura nacional que satisfaga la demanda y las nuevas necesidades, ante el hecho que los servicios prestados no son acordes con sus expectativas.^[267]

Hoy no resultan extrañas las nuevas exigencias de protección jurisdiccional de los derechos sociales en el plano internacional. La globalización de la justicia social ha llevado a la propuesta de creación de un Tribunal Social Internacional. Si bien es un reclamo desde la identidad de Europa, a partir de ello se ha reconocido la “ciudadanía social”, esto es, “la integración de los ciudadanos con base en la titularidad de los derechos sociales, que viene a añadir a las otras dos vertientes ya reconocidas, el ciudadano como sujeto de derechos civiles y como sujeto de derechos políticos”.^[268]

6.2.11. Ha de precisarse que la función de guardián de la Carta Política atribuida constitucionalmente a la Corte Constitucional, no está dada para suplir las competencias constitucionales asignadas a otros órganos del poder público. Así se lo impone el principio de separación de poderes (art. 113 superior) y las reglas de respeto por el Estado de derecho (art. 1º superior). El marco competencial de este Tribunal en materia del servicio público y derecho fundamental a la salud, le impide entonces proponer o establecer una determinada política pública de salud -diseño del SGSSS-, toda vez que ello ha de ser, en esencia, el fruto del debate democrático ante el Congreso de la República (art. 49 superior).

6.3.   Las atribuciones de control asignadas legalmente en materia de seguridad social en salud (se recoge en el Anexo 3 que hace parte integrante de la sentencia).

6.4. La salud como derecho fundamental autónomo y la exigibilidad de su faceta prestacional.

6.4.1. El Constituyente de 1991 estableció para Colombia la forma organizativa de Estado social de derecho (art. 1), la cual tiene múltiples implicaciones, entre otros, realizar los fines esenciales como el propender por el bienestar general de los asociados; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; la construcción de una sociedad justa y equitativa; y brindar las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales.^[269]

Función social del Estado que se soporta en principios como la dignidad humana, la solidaridad, el trabajo y la prevalencia del interés general. En este contexto la dignidad humana impide que la persona sea tratada como un objeto o un medio valorable en dinero toda vez que es un fin en sí misma; la solidaridad envuelve una exigencia al Estado, la sociedad y la familia de socorrer a quienes se encuentren en estado de necesidad con medidas humanitarias; el trabajo busca crear las condiciones de acceso y mejora de las condiciones de vida laboral de los asociados; y la prevalencia del interés general que prefiere la consecución de objetivos comunes desde la observancia de los derechos individuales.^[270]

De esta forma, el paso del Estado liberal de derecho hacia uno de índole social conlleva la intervención activa del mismo para asegurar unas prestaciones a favor de toda la población y particularmente hacia las personas marginadas o discriminadas, en orden a garantizarles unas condiciones materiales mínimas de

subsistencia.

6.4.2. Así toma importancia la seguridad social reconocida en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, la cual presenta como dimensiones la de un derecho irrenunciable y de un servicio público obligatorio. La Constitución y los convenios internacionales de derechos humanos acogen un concepto amplio de seguridad social, que en palabras de esta Corporación “incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona”.^[271]

6.4.3. La salud constituye uno de los ámbitos específicos de la seguridad social que se encuentra reconocida en el artículo 49 de la Constitución, al señalar que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado. Esta Corte ha definido la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse  cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por lo tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.^[272]

La Carta Política parte también, en correspondencia con los tratados internacionales de derechos humanos, de una concepción amplia, universal y expansiva de la salud en la medida que busca abarcar el mayor número de servicios y asistencias posibles para el bienestar humano.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto, en la Observación General número 14 de 2000 refiere que no debe entenderse sólo como un derecho a estar sano toda vez que entraña libertades y derechos. Entre las libertades contempla el derecho a controlar su salud y su cuerpo con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuados.

Expone dicho Comité que el concepto de salud ha experimentado cambios importantes toda vez que se están teniendo en cuenta más elementos determinantes como la distribución de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de género, y las inquietudes de carácter social como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado. Además, interpreta el derecho a la salud como un derecho inclusivo que abarca igualmente los principales factores determinantes de la salud como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro apropiado de alimentos sanos, una nutrición balanceada, una vivienda digna, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Destaca la importancia de la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones relacionadas con la salud en los ámbitos comunitario, nacional e internacional y concluye que abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad,

aceptabilidad y calidad.

La Constitución de la Organización Mundial de la Salud reconoce que la salud es el estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.^[273] Ha señalado que es aquello a conseguir para que todos los habitantes del mundo tengan el nivel de salud suficiente y puedan trabajar productivamente, además de participar activamente en la vida social de la comunidad.^[274] En términos del bloque de constitucionalidad el derecho a la salud comprende el nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado el cual se alcanza de manera progresiva.^[275]

6.4.4. La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo.

Como se reiteró en la sentencia T-760 de 2008: “considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de éstas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.”^[276]

6.4.5. Ahora bien, los derechos como la salud tienen facetas prestacionales -positiva o deberes de realización-  y facetas no prestacionales -negativas o deberes de abstención-. En esa medida, el derecho a la salud si bien tiene una marcada dimensión positiva también posee una negativa. Pero no siempre coincide la categoría de los derechos civiles y políticos con la faceta no prestacional y los derechos sociales, económicos y culturales con la faceta prestacional. De ahí que existan “múltiples facetas de los derechos sociales, económicos y culturales, concretamente del derecho a la salud, que son de carácter negativo y su cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los particulares sino su abstención”. ^[277]

De este modo, las obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional son i) de cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata, o ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho.^[278]

Además, la Corte “no considera que las facetas positivas de un derecho siempre estén sometidas a una protección gradual y progresiva ‘cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado’, éste puede reclamar la

protección judicial inmediata del derecho”.^[279] Ello encuentra sustento cuando universalmente se le reconoce a la salud como un derecho humano al encontrarse íntimamente ligado al principio de dignidad humana.^[280] De ahí que la Corte atendiendo los imperativos constitucionales haya avanzado en reconocerle el carácter de derecho fundamental autónomo.^[281]

Pero ello no significa, como lo recordó la sentencia T-760 de 2008, que el derecho a la salud sea absoluto o ilimitado en el tipo de prestaciones que cobija. El plan de beneficios no tiene que ser infinito toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos disponibles. No obstante, las limitaciones que se establezcan deben observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto de la asignación de recursos a las prioridades de la salud. Es necesario justificar cuidadosamente la supresión de un servicio como una medida que permita atender de una mejor manera las nuevas prioridades de salud y no como una reducción del alcance del derecho.^[282]

6.4.6. Precisamente el principio de progresividad significa que para la satisfacción plena del derecho a la salud se requieren decisiones políticas e inversiones considerables de recursos públicos con los cuales no cuenta el Estado inmediatamente, por lo que su satisfacción se encuentra sujeta a cierta gradualidad. Sin embargo, el deber de realización progresiva no significa que su exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal y, por lo tanto, que pueda ser incumplido perennemente. Según los Principios de Limburgo^[283] y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,^[284] los Estados tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto.

El avanzar con la mayor oportunidad posible hacia la satisfacción del servicio de la salud deriva en lo que se ha llamado la prohibición prima facie de retrocesos, consistente en que toda pretensión de regresividad frente al nivel de protección constitucional alcanzado debe presumirse inconstitucional al contradecir el mandato de progresividad.

De modo que sobre el Estado colombiano, en los términos de la Constitución Política, la adhesión al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos de 1988, pesa la obligación de adoptar continua e inmediatamente todas y cada una de las medidas legislativas, políticas, administrativas y financieras indispensables para garantizar el derecho a la salud. Como se expuso en la sentencia T-760 de 2008:

“Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.

Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante. Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho^.

La faceta prestacional del derecho a la salud implica para el Estado colombiano el compromiso inmediato de adoptar todas y cada una las medidas indispensables hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr lo más pronto posible la plena efectividad del derecho.

6.5.   La atribución constitucional de la Corte de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. La existencia de problemas recurrentes de orden estructural en el sistema de salud detectados por la jurisprudencia constitucional.

6.5.1. Según ha quedado expuesto, la función de los órganos judiciales no es ni puede ser la de suplantar las atribuciones constitucional y legalmente asignadas a las demás ramas del poder público, esto es, al Congreso y al Ejecutivo. La labor de la Corte se circunscribe a las competencias constitucionalmente establecidas (art. 241 superior), en virtud de las cuales conoce vía control abstracto sobre los proyectos y normas de carácter legal, como también vía control concreto -acción de tutela- frente a la amenaza o violación de un derecho fundamental (arts. 86 y 241.9 C.P.). Ello atiende el mandato de que “a la Corte Constitucional se le confía la

guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (art. 241 superior).

6.5.2. La problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia, no sólo ha sido expuesta en el ejercicio de las funciones propias de la Corte Constitucional sino también del Consejo de Estado. En efecto, dicho Tribunal ha tenido la posibilidad de estudiar los problemas adscritos al flujo de recursos dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Su cercanía con varios de los argumentos que sustentan el presente estado de excepción es evidente y, por lo tanto, dos de sus providencias sirven como parámetro relevante para que la Corte evalúe los contenidos de la declaratoria del estado de emergencia social.

El primer fallo corresponde a la acción popular que fuere conocida por el Consejo el 21 de febrero de 2007.^[288] En esa oportunidad, un ciudadano demandó al Ministerio de la Protección Social y, por su intermedio, al Fondo de Solidaridad y Garantía, entre otros, por el represamiento de recobros a favor de las EPS y las demás entidades obligadas a compensar, así como el exceso de requisitos que había fijado el Ministerio en la Resolución 3797 de 2004. En razón a los cargos que cuestionaban la actuación del Gobierno, éste respondió la acción de la siguiente manera:

“De otra parte, el Decreto 1281 de 2002 norma que regula el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector, no impide al Ministerio expedir normas como la resolución 3797 de 2004, tampoco le limita el ejercicio de la facultad legal que le atribuyó la Ley 100 de 1993, porque aquél decreto no precisa las condiciones particulares para el reconocimiento judicial en tutela, de valores por concepto de servicios o medicamentos, como sí lo hace la resolución 3797 de 2004 y, frente a las condiciones para el reconocimiento de medicamentos no POS los requisitos fueron recogidos, en su momento, de la derogada resolución 2312 de 1998, reglamentaria del Acuerdo 82 del CNSSS.

(…)

“En relación con el cúmulo de recobros, es claro que éste no se debe al aumento de requisitos, sino al incremento del número de tutelas falladas, que ordenan el recobro al Fosyga y a la optimización en la autorización de medicamentos no Pos por los comités, en lo que no se puede descuidar la revisión minuciosa, jurídica, administrativa y financiera de los soportes.

(…)

“no es desconocido para nadie que el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ha sido objeto de estrictas medidas de control precisamente para evitar que tales recursos se dilapiden y resulten apropiándose de los mismos personas que no tienen derecho a acceder a los mismos.”

El Consejo de Estado inició la disertación del caso concreto con un análisis acerca de los principios adscritos a la función pública, así como el alcance del concepto de moralidad administrativa. Luego efectuó un estudio acerca de las particularidades del funcionamiento de la administración del FOSYGA, los reclamos de diferentes EPS y de algunos documentos provenientes de organismos de control, como la Contraloría y la Defensoría. Más adelante concluyó:

“No puede pasarse por alto situaciones y circunstancias que permiten inferir la inexistencia de conducta de favorecimiento propio o de un tercero ajena al interés general, tales como el volumen desmesurado de los recobros por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela radicados por las EPS y las inconsistencias

que presentan algunas reclamaciones.

Fue tal la situación que las entidades partícipes del Sistema General de Salud pusieron en marcha un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas, como se evidencia, con claridad, del contenido de los contratos adicionales al contrato de encargo fiduciario.

Para la Sala, la existencia de deficiencias en el sistema de recobro resulta innegable, como también lo es que la firma auditora recomendó implementar los correctivos necesarios para no dar lugar a que se volvieran a presentar inconsistencias en la información.”

El Consejo apoyó las medidas tomadas para estandarizar los recobros pero rechazó los retrasos que afectaban al mismo:

“Observado el contenido de los requisitos exigidos para el recobro, mediante las resoluciones precitadas, no se advierte que, en realidad, sean engorrosos o arbitrarios, pues estos se concretan en la presentación de un formulario, que debe tener como anexos la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta expedida por el proveedor que debe contener los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario y el certificado de semanas cotizadas, en caso de requerirse períodos mínimos de cotización (art. 11 resolución 3797 de 2004).

(…)

No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de eficacia, universalidad y unidad (…).

(…)

Esta decisión se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizados, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las dificultades.

Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

(…)

En este sentido, […] sin duda sí se amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y salubridad pública, y sobre todo, a que su prestación sea eficiente y oportuna, pues no es igual que las EPS cuenten,  puntualmente, con los recursos que han invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde hasta un año o dos en recuperarse. Este hecho estimula la ineficiencia del servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan servicios públicos, han entrado en la lógica de que la eficiencia financiera y la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el sistema completo.

En este sentido, la Sala hace propio el concepto del Ministerio Público, para quien cualquier falla o falta de eficiencia en los procedimientos diseñados, puede llevar al colapso del sistema. Por ejemplo, un retraso injustificado y sistemático en la auditoría y pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela, acumulando altas cifras por pagar, puede provocar un desmedro económico para las EPS y ARS que, a su vez, comprometan su capacidad financiera, y por ende su eficiencia, e inclusive su viabilidad, afectándose de esa manera el acceso a la infraestructura de salud. Lo anterior, agregó, pone en peligro la sostenibilidad del sistema y, por consiguiente, el derecho colectivo al acceso a la infraestructura de los servicios públicos que garantice la salubridad pública y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

En el proceso está acreditado que el Ministerio de la Protección Social debió contratar, y adicionar los contratos respectivos, para atender, con eficiencia, la multitud de reclamaciones presentadas ante el FOSYGA. Además hay prueba de que muchas glosas a las cuentas han tardado hasta 2 años, casos sin duda extremos, en ser notificadas a las EPS. Lo mismo cabe decir del pago de éstas. Para la Sala es inadmisible que esta situación se presente, y así lo decidirá en la parte resolutiva de esta providencia.”

De esta forma, el Consejo de Estado resolvió:

“PRIMERO…Ampárense los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el

derecho a la salubridad y seguridad públicas y al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna…

SEGUNDO. Ordénase al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria LA PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A., o a quien ejerza sus funciones, que los trámites de los recobros y las cuentas de cobro se realicen en el tiempo previsto en la resolución 3797 de 2004 –o las que la han adicionado, modificado o derogado-, tratándose de procedimientos que se inicien a partir de la fecha.

Los trámites que están en mora deben adelantarse en un plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la ejecutoria de este fallo.

Los pagos que están en mora, porque cumplen con los requisitos de las resoluciones vigentes, deben efectuarse en un término máximo de un (1) mes.”

Por su parte, en otra acción popular fallada por la misma Corporación el 16 de mayo de 2007,^[290] un ciudadano censuró que los recursos de la Subcuenta de Solidaridad no se estaban ejecutando en la ampliación de la cobertura del régimen subsidiado de salud sino que estaban invertidos en CDTs y títulos de deuda pública TES y TDA, para solventar el déficit fiscal de la Nación.

Ante tal reclamo el Gobierno^[291] afirmó que tenía la obligación de garantizar la continuidad del servicio y que tales dineros estaban previstos para, entre otros, afrontar las épocas de crisis. De lo afirmado vale la pena destacar: “en el entendido de que los recursos de  la  subcuenta de solidaridad del FOSYGA  son complementarios a los destinados por la Nación y por los distritos y municipios para la financiación del régimen subsidiado, se valida una política de gradualidad, ahorro ante el riesgo y seguridad. Gradualidad con el fin de identificar diariamente los potenciales beneficiarios del sistema; ahorro ante el riesgo con el fin de mantener la base de recursos que garantice la continuidad de los afiliados y  seguridad entendida como el manejo de un portafolio que garantice disponibilidad de recursos y rentabilidad que permita mantener  su poder adquisitivo”.

En el caso concreto, el Consejo analizó las particularidades del régimen subsidiado de salud y el régimen jurídico aplicable a los recursos que lo componen. De ellos concluyó que algunos de los excedentes de la Subcuenta no se han ejecutado en pro de cumplir dicho objetivo, desconociendo el artículo 50 de la Ley 715 de 2001. Además calificó de equivocada la postura del Gobierno, al tiempo que resaltó la naturaleza parafiscal de los recursos y su destinación específica: “resulta inadmisible que con fundamento en la argumentación presentada por los demandados, tan sólo se apropie un porcentaje de los recursos de solidaridad y, se inaplique el resto dejando de lado su específica destinación”.

Más adelante se refirió a la legalidad de la inversión de dichos recursos en los TES y teniendo en cuenta la sentencia C-663 de 1998 concluyó lo siguiente:

“La inversión de recursos del portafolio de inversiones del FOSYGA en TES, tal como lo indica el Ministerio de Hacienda, constituye simplemente un mecanismo financiero transitorio para garantizar que los recursos no se mantengan ociosos, de manera que la opción de inversión en TES,  constituye por excelencia una inversión que ofrece seguridad, rentabilidad y  fácil realización. El  manejo transitorio que se efectúa sobre los recursos, en manera alguna desconoce la finalidad a la cual se encuentran afectos por disposición legal, lo cual es una clara expresión de elemental deber de diligencia que debe garantizar  el ejercicio de actuaciones públicas en su conjunto.

(…)

“Ahora bien, otra cosa es la permanencia indefinida de tales recursos en el portafolio de inversión, sin que medie una razón que así lo justifique, en detrimento del principio de universalidad, según el cual, se debe asegurar la protección en salud a todas las personas.”

Más adelante el Consejo de Estado confrontó los hechos con la moralidad administrativa y la necesidad de ampliar la cobertura del SGSSS, indicando lo siguiente:

“En el presente caso la omisión que se endilga al Gobierno Nacional reporta una grave incidencia en la dinámica del Sistema de Seguridad Social en Salud, en perjuicio de las personas todavía vinculadas al sistema, que no han logrado alcanzar el estatus de afiliados, a que tienen derecho. La universalidad como postulado del derecho a la seguridad social en salud, en cuanto garantía colectiva, se retarda cuando el Ejecutivo aplaza la destinación de recursos atados por virtud del artículo 48 constitucional, mediante la adopción de trámites que obstaculizan el gasto social,  existiendo suficiencia de recursos, aspecto que vulnera además el principio de eficacia que orienta  el Sistema de  Seguridad Social.

“El incumplimiento de los plazos previstos en la regulación citada para alcanzar la universalidad, impone la adopción de correctivos inmediatos, entre los cuales, aquéllos dirigidos a ordenar que se liberen los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, de las limitaciones presupuestales que de manera injustificada viene  imponiendo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en punto a evitar  retardos en el gasto público en salud que con urgencia reclama la población menos favorecida.

(…)

“Cuando una de las piezas del sistema no funciona adecuadamente, ésta se convierte en un componente que suma en detrimento de la garantía de acceso a la salud, en este caso en perjuicio de miles de colombianos que todavía ingresan al sistema en calidad de vinculados y no de afiliados como lo establece la Ley. Es evidente la violación de procedimientos aún con anterioridad a la expedición de la ley 715 de 2001.

“La inadecuada planeación financiera en cuanto al gasto de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, constituye un eslabón que en lugar de asegurar la progresividad, contribuye a ampliar la brecha entre lo ordenado por la ley y la realidad actual.”

Bajo dichas condiciones y para garantizar un avance real en la cobertura de la población pobre, dicho Tribunal estimó prioritario “ordenar, sin más dilaciones, la ejecución de la totalidad de los excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA en ampliación de cobertura, dentro del término de un (1) año contado a partir de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia”.

6.5.3. De otra parte, la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales (art. 241 superior), vía sentencias de constitucionalidad y vía sentencias de tutela -también de la excepción de inconstitucionalidad-, se ha visto abocada a llamar la atención sobre las distintas e innumerables situaciones problemáticas que enfrenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia,^[292] cuya respuesta sustancial, oportuna y eficaz radica i) en el Congreso que tiene la libertad de configurar el servicio público y el derecho fundamental a la salud con la expedición de leyes ordinarias, estatutarias y orgánicas, y ii) en el Gobierno, haciendo uso de la potestad reglamentaria, como de inspección, vigilancia y control, además de la iniciativa legislativa que dispone en la materia. Lo anterior, también concierne a la sostenibilidad financiera del sistema.

Al poco tiempo de haber empezado la Corte a ejercer sus funciones, las situaciones de amenaza y violación del derecho a la salud que han sido expuestas por la ciudadanía (arts. 241 y 86 de la Constitución), le ha llevado a adoptar las determinaciones necesarias en orden a hacer efectivos los imperativos constitucionales y así salvaguardar bienes tan vitales para la sociedad como la vida y el principio de dignidad humana.