Acciones en usufructo y el derecho de preferencia sobre las mismas. Oficio 220-002478 de 2019

febrero 13, 2019 9:31 am

Oficio 220-002478 Supersociedades 18 de Enero de 2019

 

Me remito a su comunicación radicada por la WEBMASTER de esta Superintendencia bajo el número de radicado 2018-01-539003 en fecha de 7 de diciembre de 2018, y mediante la cual se solicita concepto, sobre los siguientes aspectos:

 

1. ¿Cuál es la posibilidad de dar en usufructo, a un tercero, el 30% de las acciones que se posee en una sociedad anónima y corresponden al 10% del total; esto es, para no incurrir en irregularidades, ni fraude alguno?

 

2. ¿Es posible un pacto a condición que el término de usufructo, sea hasta tanto se acepte la cesión a los terceros quienes quieren negociar las acciones y ellos mismos queden como accionistas o hasta que se legalice la toma que de ellas hagan los accionistas o la sociedad en casi de que ellos así lo deseen?.

 

3. ¿Es posible, para efectos de determinar el precio de las acciones para la venta, fundamentarse en una certificación de la sociedad en la que expresamente se detalle el valor intrínseco contable de las acciones con valorizaciones o el válido será el que se detalle como valor intrínseco contable sin valorizaciones?.

 

4. ¿Existe la posibilidad de ofrecer las acciones, determinando 2 precios de venta?.

 

5. ¿Es posible la cesión a título gratuito de las acciones, a un tercero y en caso de que la sociedad con base en el derecho de preferencia quiera comprarlas, estableces un valor de venta?.

 

6. Se puede adelantar el trámite de peritazgo de las acciones ante la Superintendencia de Sociedades, previo a la venta de las acciones.

 

7. De conformidad con la pregunta descrita se puede acudir a la figura del amparo de pobreza consagrado en nuestra constitución y en la ley procesal?.

 

8. ¿Es posible que los accionistas, quienes tienen la administración de la sociedad, dispongan libremente de los recursos de la empresa para hacer compras como barcos, apartamentos para ellos mismos?.

 

9. ¿Es posible contratar familiares y accionistas y usar los recursos de la sociedad, para pagar cuentas de las empresas de estos?.

 

10. ¿Es posible que por intermedio de la empresa se saquen recursos a cuentas de los accionistas administradores, fuera del país?.

 

11. ¿Esto constituye un delito o irregularidad sancionable?.

 

12. ¿Cuál es la sanción y de qué manera la Superintendencia interviene? .

 

13. ¿Tiene la Superintendencia facultad oficiosa para iniciar investigaciones, considerando que yo tengo el 10% de las acciones y la empresa tiene unas ventas superiores a los $2.000.000.000.000,00 anuales?.

 

14. ¿Debe la sociedad permitir el derecho de inspección a los libros contables del último periodo, para acudir a una asamblea extraordinaria en la que se tratarían temas del índole económica?. ¿Puede la Superintendencia intervenir y cuál es el procedimiento?.

 

15. ¿Qué mecanismos preventivos se puede ejercer para evitar que la sociedad siga vendiendo activos sin pagar los pasivos y endeudando la empresa, mientras se surten las investigaciones pertinentes?.

 

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

 

De conformidad con lo expuesto es necesario indicar de manera general al consultante que esta entidad ya se pronunció así mediante concepto, al respecto del usufructo de las acciones o cuotas:

 

¨(…) Bajo este contexto, el derecho de preferencia en la negociación no aplica respecto del usufructo de las partes de interés, por lo que la operación no requiere ofrecer las mismas a los demás asociados, como sí sucedería en cualquier evento en que se transfiera la propiedad.

 

En este orden de ideas no puede el titular de una acción o de una cuota en su lugar, reservarse el usufructo y ceder la nuda propiedad, puesto que la cesión a cualquier título supone la celebración de un negocio jurídico de disposición en favor de un tercero, distinto del titular. Por su parte, el tercero beneficiario del contrato de usufructo, no puede ser el mismo titular.(…)¨1.

 

1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No 220-113209 (31 de agosto de 2015). Asunto: La cesión de cuotas y el contrato de usufructo ostentan naturaleza, efectos y regulación diferente. Tomado el: 9 de enero de 2018. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-113209.pdf

2 Superintendencia de Sociedades. Oficio No 220-039034 (13 de marzo de 2018). Asunto: Cesión de los derechos de usufructo y nuda propiedad de acciones. Tomado el: 9 de enero de 2018. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-039034.pdf

3 Superintendencia de Sociedades. Oficio No 220-074333 (28 de diciembre de 2005). Asunto: De la negociación de acciones-derecho de inspección y otros. Tomado el: 15 de enero de 2018. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-227203.pdf

 

¨(…) Siendo ello así, la cesión de la nuda propiedad estaría obviamente sometida en ese evento al cumplimiento de todos los requisitos legales y estatutarios correspondientes, bien sea para la venta o la cesión de acciones o cuotas sociales, entre ellos el cumplimiento del derecho de preferencia en la negociación, si estuviere consagrado en los estatutos de la compañía respectiva y adicionalmente, en el caso de las cuotas sociales, a su formalización a través de escritura pública, para efectos de su eficacia en los términos del artículo 366 del Código de Comercio y la correspondiente inscripción en el registro mercantil, para efectos de la oponibilidad frente a la sociedad y frente a terceros.

 

No sucede lo mismo cuando lo que se otorga es el derecho de usufructo, pues éste, como ya se ha dicho, se circunscribe solamente al ejercicio de los derechos que la parte alícuota otorga a su propietario, salvo los legalmente excluidos y los que se reserve el nudo propietario.(…)¨2.

 

Así las cosas, claramente el negocio jurídico que se quiere realizar por el consultante consistente en el traspaso del derecho de usufructo de las acciones con el fin de reservarse la nuda propiedad, es congruente y claramente posible. Por otro lado, respecto de la valoración otorgada a las acciones, con el fin de determinar su valor de venta por parte de los socios, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado así:

 

¨(…) Salvo la determinación del precio de las acciones cuya negociación esté sujeta al derecho de preferencia, que en caso de discrepancia debe ser fijado por los interesados o, en su defecto por peritos designados con sujeción a lo dispuesto en los artículos 407 del código citado y 136 de la Ley 446 de 1998, es enteramente discrecional de las partes acoger el
método, o mecanismo que a bien tengan para valorar las acciones, sin que la ley establezca nada al respecto. Comúnmente para transacciones comerciales, se toma como base el “valor intrínseco” que se termina dividiendo el total del patrimonio del ente económico, sobre el número de acciones en circulación que en el momento registre el mismo.¨3.

 

¨(…) A ese propósito ilustra el concepto contenido en el Oficio 220-012716 del 11 de febrero de 2015, cuyos apartes viene al caso transcribir.
“(…)

 

Sobre el particular, se debe manifestar que de conformidad con la regla general establecida en el artículo 403 del Código de Comercio, la negociación de acciones comunes es el resultado de la libre disposición de un bien propio y como tal, faculta abiertamente a su dueño para disponer de ellas, derecho que no puede ser restringido sino en los casos y bajo las condiciones prescritas en la citada norma.

 

“Es así como se trata de un negocio celebrado entre dos partes, donde una ofrece un número determinado de acciones, por un precio también determinado y, la otra parte está en libertad de aceptar o no el ofrecimiento, es un simple acuerdo de voluntades entre quienes participan en el mismo. “En lo que concierne entonces al precio de las acciones objeto de la venta, se recalca que éste lo determina su titular en la oferta, donde lo ideal es que se atiendan las posibilidades comercialmente aceptadas para su valoración, sin que existan legalmente topes mínimos ni máximos impuestos para este tipo de negocio, como sí sucede para la suscripción de las acciones, frente a la cual el numeral 4° del artículo 386 ídem, expresa que el precio no podrá ser inferior a su valor nominal.(…)¨4.

 

4 Superintendencia de Sociedades. Oficio No 220-097385 (1 de junio de 2016). Asunto: Reglas sobre enajenación de acciones en una SAS. Tomado el: 18 de enero de 2018. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-097385.pdf.

 

Por lo anterior, es claro que el método de valoración que el accionista desee aplicar con el fin de ejercer su derecho de enajenación de las acciones pertinente, depende de manera directa por el propietario de las mismas y el acuerdo pertinente de los interesados.

 

Así mismo, es de tener en cuenta que el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 establece que si con ocasión del ejercicio del derecho de preferencia, en la negociación de acciones, surgen discrepancias entre los asociados, el valor será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente de sociedades, por lo cual es factible en virtud de aquella facultad otorgada por la Ley a la Superintendencia de Sociedades, que se acuda a un proceso judicial en virtud del conflicto societario suscitado.

 

Ahora bien, sobre las presuntas irregularidades que se pueden cometer por parte de los órganos constitutivos de una sociedad, es de recordarle que el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, estipula las acciones judiciales a las cuales puede se puede acudir en cada caso particular, como un conflicto societario, la impugnación de actas de asamblea, la declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la indemnización de perjuicios, entre otros.

 

Igualmente, se puede observar que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 de la Misma ley y el Decreto 1925 de 2009, determinan las conductas que deben seguir los administradores y las acciones a seguir en contra de ellos cuando con ocasión del ejercicio de su cargo no se haya cumplido con sus obligaciones generales y específicas.

 

Por lo descrito, y aunque los párrafos anteriores solo generan un atisbo de las posibilidades que se pueden encaminar a la solución de las controversias respectivas y garantizar los derechos mínimos, esta Superintendencia a través del derechos de petición, no se puede pronunciar realizando juicios sobre las conductas que se lleven a cabo por parte de los socios o personas que administran las compañías, razón ésta que solo los jueces de la república pueden resolver, como lo ha indicado la jurisprudencia nacional, Sentencia C-1641 del 29
de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

 

Por otro lado, se recuerda que el artículo 83 de la Ley 222 de 1995 señala que la Superintendencia de Sociedades podrá solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma; sin embargo el artículo 87 de la misma Ley indica que en todo caso en cualquier sociedad no sometida a Ia vigilancia de Ia Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a Ia Superintendencia de Sociedades Ia adopción de las siguientes medidas: (…) 3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de Ia ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará Ia respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley.

 

Asunto en el que se concluye, que la solicitud de las adopción de las medidas pertinentes como la práctica de la investigación administrativa por irregularidades o violaciones estatutarias o legales, deviene del cumplimiento completo de la norma antes transcrita, es decir que se trate de sociedades que registren activos superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 31 de diciembre de año inmediatamente anterior o ingresos superiores a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se trate de un socio o una pluralidad de socios que representen no menos del 10% del capital social, y que no sea una sociedad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.

 

Igualmente sobre el derecho de inspección, claramente se puede evidenciar que la Circular Básica Jurídica No. 100 – 000005 del 22 de noviembre de 2017, dispone desde la página 24, las condiciones del ejercicio del derecho de inspección de modo, tiempo y lugar, razón por la cual ésta Guía Fundamental puede ser consultada por el peticionario con el fin de ilustrar sus derechos deberes frente a la ejecución de éste derecho.

 

Por último, se recuerda al consultante que las obligaciones de cada uno de los órganos sociales, están establecidas en la legislación comercial, en las disposiciones estatutarias y en cada uno de los Decretos Reglamentarios pertinentes. Por lo cual si ello no se cumple, también tiene las acciones judiciales correspondientes a las cuales puede acudir, para que por vía, si lo considera idóneo, de una medida cautelar o cualquier otra dispuesta en la Ley, pueda contener el menoscabo de un perjuicio inminente.

 

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

 

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