Retención en la fuente sobre bienes inmuebles escenarios posibles. Concepto 621 DIAN de 2019

Tema                        Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores            Retención en el Impuesto sobre la Renta
Fuentes formales    Impuesto sobre la Renta y Complementarios Retención en el Impuesto sobre la Renta
                                  Artículos 375 a 382, 398 y 401 del Estatuto Tributario
                                   Artículo 57 de la Ley 1943 de 2018
                                   Artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016
                                   Gaceta del Congreso No. 1048 del 28 de noviembre de 2018
                                    Concepto 043055 del 10 de junio de 1998 

 

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

 

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

 

Mediante escrito radicado ante está Subdirección se recibió una consulta por medio de la que se solicita aclarar los cambios incluidos en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario (E.T) incluido por el artículo 57 de la Ley 1943 de 2018, para efectos de la retención en la fuente, al igual que su aplicación respecto al artículo 398 del E.T. Teniendo en cuenta el volumen de consultas recibidas por este Despacho con relación a la consulta de la referencia, se tomó la decisión de responder todas de forma general y sin tener en cuenta casos particulares. Esto, teniendo en cuenta que las respuestas a las consultas emitida por este despacho son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias Sobre el particular se considera

 

El artículo 398 del Estatuto Tributario establece la siguiente retención, en el caso de la enajenación de activos fijos por parte de personas naturales:

 

Artículo 398. Retención en la enajenación de activos fijos de personas naturales. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

 

<Inciso modificado por el Inciso 20. del Artículo 18 de la Ley 49 de 1990, el nuevo texto es el siguiente:> La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.

 

De esta norma se pueden extraer los siguientes elementos (i) la retención en la fuente aplica para aquellos ingresos percibidos por personas naturales; (ii) el ingreso se percibe por la enajenación de activos fijos (no sólo inmuebles); (iii) en este caso actúan como agentes de retención: el notario en el caso de bienes raíces, las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores y las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.

 

Por su parte el artículo 401 del Estatuto Tributario fue adicionado con un parágrafo, en los siguientes términos:

 

«Parágrafo. Cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles.

 

Para estos efectos, la persona jurídica o sociedad de hecho pagará la retención en la fuente mediante recibo oficial de pago y, posteriormente, imputará dicho pago a la declaración de retención en la fuente correspondiente, de tal forma que el notario o la sociedad administradora de la fiducia o fondo, según el caso, pueda verificar el pago como requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas.

 

» La modificación citada fue adicionada en la ponencia al primer debate del proyecto que finalmente culminó con la expedición de la Ley 1943 de 2018 (Gaceta del Congreso No. 1048 del 28 de noviembre de 2018), cuya justificación se cita a continuación:

 

«Artículo nuevo. Retención en la fuente sobre otros ingresos tributarios. Se adiciona un parágrafo al artículo 401 del Estatuto Tributario, con el propósito de establecer que, cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica, la retención en la fuente a título de renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles.»

(Subrayado fuera del texto)

 

De este parágrafo también se destacan una serie de elementos: (i) tiene lugar con ocasión de la adquisición de bienes inmuebles; (ii) esta retención aplica cuando el comprador es una persona jurídica, quien actúa como agente de retención; (iii) el pago de la retención en la fuente se hace a través de recibo oficial de pago, que se imputa a la correspondiente declaración de retención en la fuente; (iv) la notaría o la sociedad administradora de la fiducia o fondo actúan como verificadores de esta retención y (iv) el pago constituye requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas.

 

Las normas antes citadas han generado una serie de inquietudes sobre la forma en que se deben interpretar, cuando interviene como vendedor una persona natural y como comprador una persona jurídica, se trata de la enajenación de un bien inmueble que constituyó un activo fijo para esa persona natural, caso planteado por el consultante.

 

En este punto resulta necesario precisar que para este despacho no hay lugar a una doble retención y lo importante es determinar cuál norma aplica. Esto en consideración a que la finalidad de la retención en la fuente es conseguir en forma gradual el recaudo del impuesto en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause (artículo 367 del Estatuto Tributario), situación que implica identificar cuál fue el concepto que está asociado al ingreso que da lugar a la retención.

 

Así las cosas, para el caso de la enajenación de un bien inmueble se interpretarán los artículos 398 y 401 (parágrafo) del Estatuto Tributario, considerando no solamente el supuesto planteado por el consultante, sino también los siguientes casos:

 

a. Que tanto el vendedor como el comprador sean personas naturales

b. Que el vendedor sea persona natural y el comprador sea una persona jurídica

c. Que el vendedor sea persona jurídica y el comprador sea una persona jurídica

d. Que el vendedor sea persona jurídica y el comprador sea una persona natural

 

A continuación, se presenta el desarrollo de cada uno de estos supuestos:

 

a. Que tanto el vendedor como el comprador sean personas naturales:

 

En este caso aplicará lo dispuesto en el artículo 398 del Estatuto Tributario, esto es la retención en la fuente equivalente al 1% del valor de la enajenación (concepto 043055 del 10 de junio de 1998) por parte del notario (agente de retención), en el caso que para la persona natural se trate de la enajenación de un bien inmueble que constituyó un activo fijo.

 

Aquí se considera que no hay conflicto en la interpretación, con lo contenido en el parágrafo del artículo 401 ibidem, porque no se configuran los supuestos planteados en esta norma, pues no estamos frente a un comprador persona jurídica.

 

b. Que el vendedor sea persona natural y el comprador sea una persona jurídica

 

Para este despacho prevalece lo dispuesto en el artículo 398 del Estatuto Tributario, en el evento que el ingreso por la enajenación de un bien inmueble constituya un activo fijo para esa persona natural. Se considera que este caso no hay lugar a la aplicación del artículo 401 y su parágrafo, pues  esta norma regula lo concerniente a la retención por otros ingresos tributarios, aspecto que no puede perderse de vista y dada la especialidad del mencionado artículo 398, se concluye que este concepto prima y debe emplearse.

 

En consecuencia, se aplicará por parte del notario la retención en la fuente equivalente al 1% del valor de la enajenación.

 

c. Que el vendedor sea persona jurídica y el comprador sea una persona jurídica

 

En este caso resulta aplicable lo establecido en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario, esto es, una retención en la fuente a cargo del comprador persona jurídica, quien actúa como agente de retención, cuyo pago se hace a través de recibo oficial y se imputa a la correspondiente declaración de retención en la fuente.

 

La notaria o la sociedad administradora de la fiducia o fondo (según el caso) actúan como verificadores de esta retención, pues el pago constituye requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas.

 

La tarifa de retención será la prevista en el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016, que establece:

 

«Artículo 1.2.4.9.1. Retención en la fuente por otros ingresos. (...)

 

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sea vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%) por las primeras veinte mil (20.000) UVT. Para el exceso de dicho monto, la tarifa de retención será de los dos punto cinco por ciento (2.5%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sean distintos a vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del dos punto cinco por ciento (2.5%). (...)«

 

d. Que el vendedor sea persona jurídica y el comprador sea una persona natural

 

Para este supuesto este despacho considera que no hay retención aplicable, pues no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 398 del Estatuto Tributario, esto es, no corresponde a la enajenación de un activo fijo por persona natural y tampoco a lo señalado en el parágrafo del artículo 401 ibidem, porque no se trata de la adquisición de un bien inmueble por parte del comprador.

 

Tampoco hace parte del supuesto planteado en el inciso primero del artículo 401, porque señala que se trata de pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho

 

Observaciones adicionales respecto a la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios.

 

No sobra reiterar que en los casos en que la notaría deba actuar como agente de retención, está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que se generan de esta calidad, contenidas en los artículos 375 a 382 del Estatuto Tributario.

 

También en el caso en que estén obligados al cumplimiento de la obligación de verificar los pagos, si están incursos en el supuesto contemplado en el parágrafo del artículo 401 del Estatuto Tributario.

 

Observaciones relacionadas con el contrato de leasing.

 

El contrato de leasing esta regulado para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios en el artículo 1271 del Estatuto Tributario, donde se establece la determinación de la renta bruta para la entidad financiera y el registro para el locatario.

 

Así mismo, consideramos necesario mencionar que el artículo 366-2 del Estatuto Tributario establece que los servicios de arrendamiento financiero tendrán el mismo tratamiento en materia de retención en la fuente, que se aplica a los intereses que perciben los establecimientos de crédito sometidos a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria por concepto de operaciones de crédito que se realicen.

 

En la medida, que en la consulta no es posible identificar si los sujetos son personas naturales o jurídicas, consideramos necesario tener en cuenta lo mencionado en este documento para efectos de la aplicación de la retención en la fuente para la venta de bienes inmuebles según los cambios incluidos por la Ley 1943 de 2018.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» «técnica»–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica.