Pago de Trabajo Suplementario y de horas extras no afecta el pago del Auxilio de Transporte. Concepto 961 Mintrabajo de 2019

octubre 8, 2019 7:20 am

El Ministerio del Trabajo, por conducto de su Oficina Asesora Jurídica, Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral, procede a dar respuesta a la petición de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 8° del Decreto 4108 de 2011.

 

Este Ministerio manifiesta que la interpretación de las normas y el reconocimiento de derechos hacen parte de una serie de facultades que ostentan los jueces de la República. Así, que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, esta cartera ministerial sólo tiene competencia para emitir conceptos orientadores en forma general y abstracta, los cuales no son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1° de la ley 1755 de 2015.

 

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto jurídico referente al pago del auxilio de transporte cuando el salario supera los dos salarios mínimos por el pago de horas extras, permitimos presentar las siguientes consideraciones:

 

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que si bien es cierto todo lo que recibe el Trabajador como contraprestación del servicio es salario, dentro del cual está la remuneración por el trabajo suplementario o de horas extras, también hay que tener presente que el salario acordado por el Empleador y Trabajador, se acuerdo como remuneración de la jornada ordinaria, es decir, la acordada por las partes o la máxima legal, sino hay acuerdo, salario que da lugar al derecho del Trabajador a percibir el auxilio de transporte, cuando éste tiene un límite de hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y el trabajo suplementario o de horas extras, por disposición legal, es el que supera la jornada ordinaria acordada por las partes, siendo éstas las razones por la cuales el Empleador conservaría la obligación de pago del auxilio, pese al pago de la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, amén de que el espíritu de la disposición que
contempla la obligación de pago del Auxilio de Transporte por parte del Empleador, para los Trabajadores que reciben como contraprestación de sus servicios, hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, busca que el Trabajador cuente en forma anticipada con el valor necesario para desplazarse hasta el lugar de trabajo, en el que debe prestar el servicio encomendado por el Empleador y realizar la labor solicitada por el mismo, amén a que por disposición legal expresa, en caso de duda en la interpretación normativa, prevalece siempre, la más favorable al Trabajador.

 

En efecto, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la libertad de acordar el salario que regirá el Contrato de Trabajo, entre el Empleador y el Trabajador, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

 

“Artículo 132. FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACION. <Artículo interpretado con autoridad por el Artículo 49 de la Ley 789 de 2002, ver Notas de Vigencia en el Numeral 3o. Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990. El texto modificado por la Ley 50 de 1990 es el siguiente:>

 

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales…” (resaltado fuera de texto). Por tanto las partes pueden acordar el salario que regirá el Contrato de Trabajo, como también tiene la libertad de acordar la jornada de trabajo, por la cual el Empleador pagará ese salario, en atención a lo normado por el artículo 158 ibidem, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 158- Jornada ordinaria- La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”. (resaltado fuera de texto)

 

Luego entonces, el salario convenido entre el Empleador y el Trabajador es el que se compromete el Empleador a pagar por la jornada ordinaria de trabajo, valor del salario que según el Decreto 2452 de 2018, “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, es el que da origen a que el Trabajador tenga o no, derecho a recibir auxilio de transporte, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 1. Auxilio de transporte para 2019. Fijar a partir del primero (1°) de enero de dos mil diecinueve (2019) el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo legal Mensual Vigente, en la suma de NOVENTA Y SIETE Mil TREINTA Y DOS pesos ($97.032.00) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte.” (resaltado fuera de texto)

 

Así que, para efectos de verificar si el Trabajador tiene derecho a no a percibir el auxilio de transporte, el  Empleador conoce cuál es el salario acordado por la jornada ordinaria que rige el Contrato de Trabajo, la misma que es acordada entre las partes y si no hubo acuerdo la máxima legal que es de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

 

“Artículo 161. DURACION. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: …” (resaltado fuera de texto)

 

Estas son las razones por las cuales el Empleador debe pagar auxilio de transporte cuando el Trabajador devenga hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, como contraprestación al servicio contratado, pues si bien es cierto la remuneración del trabajo suplementario o de horas extras, en atención a lo normado por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es un elemento integrante del mismo, no hay que perder de vista que el propio Código, establece que el Trabajo suplementario es el que excede de la jornada ordinaria, por tanto, fuera de los parámetros requeridos para efecto del pago del auxilio de transporte, norma que a la letra dice en el artículo 159 ibidem:

 

“Artículo 159. TRABAJO SUPLEMENTARIO. Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la máxima legal.” (resaltado fuer de texto)

 

Estas disposiciones legales, aunado al hecho de que por disposición del propio Código Sustantivo del Trabajo, cuando haya duda en la interpretación normativa, prevalece siempre la más favorable al Trabajador, el Trabajo suplementario y de horas extras, no debe ser tomado para el cálculo del valor necesario para el auxilio de transporte. La disposición con respecto a la prevalencia de la interpretación más favorable para el Trabajador, se encuentra en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 21. NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.” (resaltado fuera de texto)

 

En conclusión, la jornada laboral es la acordada por las partes y en caso de falta de acuerdo, será la máxima legal, jornada, por la cual, el Empleador y Trabajador acuerdan el pago del salario, es decir, la jornada ordinaria que regirá el Contrato de Trabajo, salario que será cancelado por la jornada ordinaria, el cual dará origen al pago del auxilio de transporte, cuando el Trabajador devenga hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, distinta la situación del trabajo suplementario o de horas extras, que aun cuando por mandato legal es un elemento integrante del salario, son los valores que recibe el trabajador por las horas que exceden la jornada ordinaria, la cual como se verificó, es la que da origen al auxilio de transporte, en los casos previstos por la ley, siendo la razón por la cual, el Empleador estaría obligado a cancelar auxilio de transporte aun cuando el Trabajador perciba sumas adicionales por el trabajo suplementario o de horas extras, aunado al hecho de que en caso de duda sobre la interpretación normativa, por expresa disposición legal, debe prevalecer la favorable al Trabajador.

 

Para más información le invitamos a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, para informarse sobre aspectos del derecho laboral de su interés y otros que le servirán para solventar sus dudas sobre la materia.

 

 

 

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