Pago Parcial de Cesantías para mejora de vivienda de un trabajador. Concepto 13546 Mintrabajo de 2019

mayo 14, 2019 7:07 am

La legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la Ley y siguiendo el trámite allí consagrado.

 

En efecto, el Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

 

“ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los
efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado”.

 

Ahora bien, el Artículo 1o. del Decreto 2076 de 1967 compilado en el Artículo 2.2.1.3.2. del Decreto 1072 de 2015, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.1.3.2. CESANTÍAS PARCIALES. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejoras o liberación
de bienes raíces destinados a su vivienda siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

 

Los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y pago de que trata el inciso anterior.

 

Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

 

Los empleadores podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de sus trabajadores, financiados en todo o en parte con préstamos o anticipos sobre el auxilio de cesantía de los trabajadores beneficiados.

 

Los trabajadores podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas.

 

Aprobados debidamente los planes generales de vivienda de los empleadores o de los trabajadores, no se requerirá nueva autorización para cada pago de liquidaciones parciales del auxilio de cesantía o préstamos sobre estas.

 

(Decreto número 2076 de 1967, artículo 1o)”

 

Dentro de los eventos legalmente autorizados, se encuentra el retiro parcial de cesantías para vivienda, según lo dispone el Artículo 2 del Decreto 2076 de 1967 compilado en el Artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1072 de 2015, el cual consagra:

 

“ARTÍCULO 2.2.1.3.3. DESTINACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARCIALES. Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre esta tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:

 

1. Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
2. Adquisición de terreno o lote solamente;
3. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado, o de su cónyuge;
4. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
5. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador, o su cónyuge, y
6. Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleados o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales, o privadas.

 

(Decreto número 2076 de 1967, artículo 2o)” (Negrilla fuera de texto)

 

Como se mencionó con anterioridad, es procedente el pago anticipado de cesantías, cuando estas serán invertidas por el trabajador en la ampliación, reparación o mejora de vivienda de propiedad del trabajador, su cónyuge o compañero (a) permanente, dejando claro no la ley no señala que sea un imperativo que dicho trabajador resida en la vivienda en la cual se pretender hacer las mejoras, ya que la norma únicamente indica que sea propiedad del trabajador o de su cónyuge.

 

Ahora bien, se hace necesario mencionar la definición de posesión y poseedor que trae el Código Civil en su Artículo 762, el cual en su tenor literal indica:

 

“DEFINICIÓN DE POSESIÓN. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

 

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”

 

Con claridad se observa de la norma preinserta, que el poseedor es tomado por la Ley como dueño, en tanto otra persona no justifique (demuestre) ser el verdadero dueño del bien, esto como quiera que “la posesión supone el desconocimiento de cualquier señorío o derecho ajeno” , por lo que en opinión de esta Oficina, el trabajador que demuestre ser poseedor de su vivienda independientemente de que resida allí o no, podrá solicitar válidamente sus cesantías para efectos de lo dispuesto en el Numeral 4° del Artículo 2° del Decreto 2076 de 1967 compilado en el Artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1072 de 2015, pues al ostentar tal calidad respecto del bien, se tendrá como dueño (propietario) del mismo, y en tanto otra persona no demuestre tener mejor derecho.

 

Finalmente, el Numeral 1° del Artículo 3° del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, dispone:

 

“El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que presentará por duplicado en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b). c) d) y e) del artículo anterior. (…)».

 

El aparte trascrito del referido decreto se encuentra vigente, de tal forma que continúa en cabeza del empleador, la obligación de vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía para los fines solicitados; es preciso determinar hasta dónde va la responsabilidad del empleador, resulta ser una declaración en cabeza exclusiva del operador judicial, no obstante, considera esta Oficina que resulta imposible para el empleador entrar a verificar al detalle, si el trabajador utilizó en lo que adujo, hasta el último centavo del anticipo solicitado, por lo que su responsabilidad se limitará a verificar la presentación por parte del trabajador, de los documentos idóneos que demuestren los rubros en los que se invertirán los dineros del anticipo solicitado, procurando salvaguardar situaciones extremas, al considerar cualquier documento como suficiente, y por encima de todo, debe partirse del principio constitucional de la buena fe, aunado al hecho, que en realidad, esos dineros son del trabajador, sólo que se le está haciendo entrega de los mismos de manera anticipada y aun cuando el estado protector limita su uso en procura de lograr la mejor destinación de las mismas y en últimas, habrá de ser sobre el trabajador, no del empleador, sobre quien recaiga el júbilo o el pésame, por el uso o la destinación dada a las mismas y ciertamente, no existe ninguna consecuencia jurídica en cabeza del trabajador, por no haber dado el uso para el que solicitó el retiro parcial del auxilio de cesantía.

 

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

 

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

 

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