Prestaciones asistenciales y económicas compatibles con la Pensión de Sobrevivencia. Concepto 66244 Mintrabajo de 2019

abril 12, 2019 7:19 am

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el
Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en
forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos
individuales ni definir controversias.

 

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que el Accidente de Trabajo, se predica del insuceso
ocurrido por o con ocasión del trabajo, definido como lo señala la Ley 1562 de 2012, Por la cual se modifica
el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, en su
artículo 3, en la parte pertinente a la letra dice:

 

“Artículo 3 Accidente de trabajo. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o
con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o
psiquiátrica, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la
ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún
fuera del lugar y horas de trabajo.” (resaltado fuera de texto).

 

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los
trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el
transporte lo suministre el empleador. También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante
el ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el
accidente se produzca en cumplimiento de dicha función. De igual forma se considera accidente de trabajo
el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por
cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de
empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.” (resaltado fuera de texto)

 

Así las cosas, el tiempo de transporte que utiliza el Trabajador para desplazarse hacia su lugar de trabajo
habitual, no es considerado parte de la jornada laboral estrictamente hablando, salvo que el Empleador
otorgue el servicio de transporte para ello, caso en el cual se consideraría Accidente de Trabajo.

 

La numerosa Jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha considerado en sus
Sentencias, que Accidente de Trabajo “in itínere”, es decir, el que ocurre durante el desplazamiento de la
sede de residencia del Trabajador hacia el sitio de trabajo ordenado por el Empleador, solamente tiene la
calidad de tal, cuando el medio de transporte ha sido suministrado por el Empleador, destacando entre ellas,
la Sentencia C-453/02, Referencia: expediente D-3806, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Tafur Galvis,
de la cual se transcriben algunos de sus apartes, en los que se plantean diferentes situaciones en las cuales
se considera accidente de trabajo, así:

 

“(…)
Si se advierte que el sistema de riesgos profesionales se basa en la teoría del riesgo creado, es lógico
que cuando el transporte lo suministra el empleador, el accidente que se produzca se califique de profesional
por cuanto en esa circunstancia se produce una especie de prolongación de la empresa, en la que el
trabajador, como subordinado, está sometido a las condiciones que se le fijen para su transporte entre el sitio
de trabajo y su residencia, razón por la que será el empleador el llamado a responder por los perjuicios que se
llegaren a causar. Téngase en cuenta que en este caso el empleador determina y controla las condiciones en
las que se realiza el transporte, es decir que puede controlar o al menos circunscribir el riesgo que crea, en
tanto que cuando el trabajador se transporta por sus propios medios ninguno de estos elementos se encuentra
bajo su control.

 

(…)
En lo que se refiere específicamente al accidente de trabajo las hipótesis previstas en los artículos 9 y 10 del
Decreto Ley 1295 de 1994 buscan proteger al trabajador de los siniestros ocurridos “con causa o con
ocasión” de las actividades laborales de las que el empleador obtiene provecho, actividades que pueden ser
desarrolladas, bien en el lugar de trabajo o fuera de él o de las horas de trabajo pero siempre con la
intervención del empleador, que puede darse a través de ordenes (poder de subordinación) o mediante
autorización de ciertas actividades (accidentes de trabajo por actividades deportivas por cuenta o en
representación del empleador), o por asumir el transporte de sus trabajadores y el consecuente riesgo que
se deriva de él.

 

(…)
Si se advierte además que, como atrás quedó explicado, el sistema de riesgos profesionales se basa en la
teoría del riesgo creado, es lógico que cuando el transporte lo suministra el empleador, el accidente que se
produzca se califique de profesional por cuanto en esa circunstancia se produce una especie de prolongación
de la empresa, en la que el trabajador, como subordinado, está sometido a las condiciones que se le fijen
para su transporte entre el sitio de trabajo y su residencia, razón por la que será el empleador el llamado a
responder por los perjuicios que se llegaren a causar. Téngase en cuenta que en este caso el empleador
determina y controla las condiciones en las que se realiza el transporte –elige el tipo de vehículo y el conductor,
establece las condiciones para su uso y mantenimiento, señala las rutas, horarios etc- es decir que puede
controlar o al menos circunscribir el riesgo que crea, en tanto que cuando el trabajador se transporta por sus
propios medios ninguno de estos elementos se encuentra bajo su control. “

 

Por ello, el hecho de que la contingencia sea un accidente de tránsito, no siempre le quita la calidad de
Accidente Laboral, pues de acuerdo a la definición que de él trae la norma antedicha, la calificación como
tal, depende de que la contingencia haya acaecido por causa o con ocasión del trabajo, de tal manera que
si ocurre dentro de la jornada laboral y, sucede que el Trabajador es víctima del accidente, por cumplir la
orden del Empleador, pudiera considerarse como Accidente Laboral, pues de no haber dado la orden por
parte del Empleador de desplazamiento del trabajador durante la jornada laboral a un sitio distinto del
habitual de trabajo, el trabajador no se hubiese puesto en riesgo y el accidente no se hubiese presentado;
no así durante el desplazamiento del hogar de residencia del trabajador hacia su sede habitual de trabajo o
viceversa, salvo que el Empleador brinde el servicio de transporte a su costa.

 

En el caso de que el Accidente sea de Trabajo, tal como lo menciona en su consulta, la Administradora de
Riesgos Laborales, debe responder tanto por las prestaciones asistenciales como las económicas , en
atención a lo normado por el artículo 97 del Decreto-Ley 1295 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de
1993, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 5o. PRESTACIONES ASISTENCIALES. Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional

 

<1> tendrá derecho, según sea el caso,

a: a. Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica.

b. Servicios de hospitalización.

c. Servicio odontológico.

d. Suministro de medicamentos.

e. Servicios auxiliares de de diagnóstico y tratamiento.

f. Prótesis y órtesis, su reparación, y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomienda.

g. Rehabilitaciones física y profesional.

h. Gastos de traslado, en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios. Los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional<1> , serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales<1> .

 

Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales<1> correspondiente. La atención inicial de urgencia de los afiliados al sistema, derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional<1> , podrá ser prestada por cualquier institución prestadora de servicios de salud, con cargo al sistema general de riesgos profesionales”1

 

El artículo 7 ibidem, señala las prestaciones económicas, a las cuales tiene derecho el Trabajador, que ha
sufrido una contingencia de origen laboral, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 7o. PRESTACIONES ECONOMICAS. Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional

<1> tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas:

a. Subsidio por incapacidad temporal;

b. Indemnización por incapacidad permanente parcial;

c. Pensión de Invalidez;

d. Pensión de sobrevivientes; y ,

e. Auxilio funerario.”

 

Sin embargo, si existiere discrepancia con respecto al origen de la contingencia, que ocasiona la diversidad
en el manejo de la misma, sería la Justicia, la que debe definir, por ser la única que a través de sus
Autoridades, tiene competencia exclusiva y excluyente para declarar derechos y dirimir controversias.

 

Ahora bien, si el Accidente no es Laboral, sino que proviene de una contingencia de origen común, la
respectiva Entidad Promotora de Salud EPS., tiene la obligación de cancelar tanto las prestaciones
asistenciales como las económicas, es decir, la asistencia médica, quirúrgica, farmacológica, terapéutica,
por citar algunos ejemplos de prestaciones asistenciales, así como también debe pagar las incapacidades
durante le tiempo que dure la contingencia, para lo cual el Trabajador tan solo debe presentar a su
Empleador la incapacidad otorgada por el Médico, en atención a lo normado por el artículo 124 del Decreto
019 de 2012, no siendo excusa para la atención de las prestaciones, el hecho de que la Trabajadora goce
de la Pensión de Sobreviviente, por ser ésta proveniente de una origen, causa y “bolsillo” diferentes, a las
cotizaciones que en su calidad de Trabajadora, haga por ella su Empleador o en su calidad de Trabajadora
Independiente, como afiliada al Sistema contributivo, en atención a lo normado por la Ley 100 de 1993.

 

La norma que dispone la presentación del Trabajador de la incapacidad a su Empleador, para que El, en
su calidad de aportante, realice el trámite respectivo ante la Entidad Promotora de Salud, norma que a la
letra dice:

 

“Artículo 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD
Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de
maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado,
de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en
ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

 

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de
una incapacidad o licencia.” (resaltado fuera de texto)

 

Esta obligación del Sistema de Seguridad Social en Salud, del Sistema Contributivo de Seguridad Social,
preconizado en la Ley 100 de 1993, es compatible con la Pensión de Sobreviviente, que proviene del mismo
sistema, pero por persona diferente a la Trabajadora cotizante, siendo la razón por la cual no existe
incompatibilidad entre las prestaciones económicas y asistenciales que el Sistema de Seguridad Social
Contributivo, le debe a la Trabajadora por su afiliación y la Pensión que recibe la misma, en razón de ser la
Cónyuge Sobreviviente de quien en vida fuera su esposo o compañero permanente, por ejemplo.

 

La Pensión de Sobreviviente, es una de las Pensiones establecidas en el Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, en la Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones, la que se otorga al cónyuge, compañero(a) permanente, cuando quien era afiliado al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones, fallece antes del cumplimiento de los requisitos para
pensionarse por vejez, pensión que para adquirirla por el(a) sobreviviente, requiere del cumplimiento de
las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley
797 de 2003, Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en
la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales,
cuando se trata del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, manejado en la actualidad por la
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, aunque el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad RAIS, manejado por los Fondos Privados de Pensiones, también lo tiene.

 

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificara los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, establece
quienes tienen derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: <Expresiones «compañera o compañero permanente» y «compañero o compañera permanente» en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>

 

“Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

 

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando
dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que
la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanentesupérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y
haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

 

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado
hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de
20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a
dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

 

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

 

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

 

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38de la Ley 100 de 1993

 

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absolutade este;

 

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios
los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

 

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano
inválido sea el establecido en el Código Civil.”

 

Por ello, si la Entidad Promotora de Salud EPS., o la Administradora de Riesgos Laborales, en caso de
contingencia de origen laboral, se negara a prestar la atención a la Trabajadora, o al pago de las
prestaciones asistenciales o, se negara al pago de prestaciones económicas como los auxilios por
incapacidad y las otras antes mencionadas, las respectivas Entidades, pueden ser inspeccionadas, vigiladas
y controladas por la Superintendencia Nacional de Salud, Entidad que se encarga del respectivo control,
cuando se trata de EPS., cuando la contingencia es de origen común y, a la Superintendencia Financiera
y al Ministerio de Trabajo, cuando se trata de Administradoras de Riesgos Laborales, por las prestaciones
económicas y asistenciales, pues son las Entidades de Control respectivas, en tratándose de contingencia
de origen Laboral.

 

 

 

 

 

 

 

 

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