Concepto 1764. Socio en calidad de trabajador

enero 28, 2019 9:40 am

Concepto 1764 Mintrabajo 27 de Octubre de 2018

 

De manera atenta le damos respuesta a su comunicaci贸n, con la que consult贸 lo siguiente: 鈥(鈥)

 

5. (Sic) Qu茅 tr谩mite debe adelantarse para desvincular al se帽or Mario Hoyos Gaza como trabajador de la empresa si los estatutos mencionan que los accionistas fundadores no podr谩n ser removidos libremente de la Representaci贸n legal de la compa帽铆a?

 

6. Teniendo en cuenta que a pesar de que el se帽or Mario Hoyos Gaza solo est谩 haciendo presencia f铆sica en la oficina sin que est茅 ejerciendo funciones administrativas como representante legal pero que sin embargo se le est谩 pagando su salario, (sic) c贸mo debe exped铆rsele una certificaci贸n laboral acerca del cargo, ingresos, tiempo de servicio y salario devengado, la cual est谩 solicitando, primero a trav茅s de su hijo (鈥) y luego a t铆tulo personal?

 

(鈥)鈥.
Antes de dar tr谩mite a su consulta, es necesario aclararle que esta Oficina Asesora Jur铆dica absuelve de modo general las consultas con relaci贸n a las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el art铆culo 8掳 del Decreto 4108 de 2011, sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposici贸n legal. En tal sentido, el art铆culo 486 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art铆culo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el art铆culo 20 de la Ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisi贸n est茅 atribuida a los jueces de la
Rep煤blica.

 

En atenci贸n a su consulta, el contrato de sociedad otorga la calidad de socio, rol que se encuentra regido por la normatividad societaria y los estatutos de la sociedad. Relaci贸n jur铆dica que es diferente a la del trabajador con su empleador, la cual se encuentra sometida a la normatividad laboral, el contrato individual de trabajo y el reglamento interno de trabajo de la empresa.

 

Si el trabajador desempe帽a una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, de conformidad con el art铆culo 23 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, independientemente de la denominaci贸n y de la jornada de trabajo, nace entre las partes un v铆nculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminaci贸n del contrato de trabajo.

 

Si la relaci贸n contractual es de tipo laboral se deber谩 aplicar lo establecido en el reglamento interno de trabajo. Este es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestaci贸n del servicio, seg煤n lo establecido en el art铆culo 104 del C贸digo Sustantivo del Trabajo. Constituy茅ndose este en parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores, salvo estipulaci贸n en contrario, que, sin embargo, s贸lo puede ser favorable al trabajador; de conformidad con
el art铆culo 107 del referido C贸digo.

 

El art铆culo 109 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, establece que no producen ning煤n efecto las cl谩usulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relaci贸n con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren m谩s favorables al trabajador.

 

Asimismo, el art铆culo 110 del C贸digo Sustantivo del Trabajo determino que el reglamento no debe contener normas distintas de las mencionadas en el art铆culo 108 del mismo c贸digo, en donde se establecen las disposiciones normativas que debe contener el reglamento interno de trabajo, as铆:

 

鈥淎RTICULO 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos: (鈥)

 

12. Orden jer谩rquico de los representantes del {empleador}, jefes de secci贸n, capataces y vigilantes. (鈥)

 

15. Obligaciones y prohibiciones especiales para el {empleador} y los trabajadores.

 

16. Escala de faltas y procedimientos para su comprobaci贸n; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicaci贸n de ellas.

 

17. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitaci贸n de 茅stos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del
sindicato respectivo. (鈥)鈥. (Negrita y subrayado fuera de texto)

 

Conforme con lo anterior, en el reglamento interno de trabajo se deben contar con disposiciones, entre otras, sobre el orden jer谩rquico de los representantes del empleador, el r茅gimen sancionatorio y su procedimiento, las personas encargadas de tramitar los reclamos del personal, y, las obligaciones y prohibiciones especiales para el empleador y el trabajador; estas 煤ltimas de conformidad con lo establecido en los art铆culos 58 y 60 del C贸digo Sustantivo del Trabajo que establecen las obligaciones y prohibiciones del trabajador.

 

Por otra parte, las sociedades nacen de la voluntad libre y aut贸noma de un grupo de personas que decide unirse para efectuar unos aportes para repartirse, posteriormente, sus utilidades o perdidas obtenidas en la empresa o actividad social, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos, dentro de los l铆mites establecidos por las normas societarias de orden p煤blico. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jur铆dica distinta de los socios individualmente considerados, tal como lo establecen los art铆culos 98 y siguiente del C贸digo de Comercio y el art铆culo 2潞 de la Ley 1258 de 2008.

 

Sobre el contenido del contrato de sociedad el C贸digo de Comercio, en su art铆culo 110, establece que:

 

鈥淎RT脥CULO 110. . La sociedad comercial se constituir谩 por escritura p煤blica en la cual se expresar谩:

 

(鈥) 6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicaci贸n de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulaci贸n legal de cada tipo de sociedad; (鈥)

 

14) Los dem谩s pactos que, siendo compatibles con la 铆ndole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato (鈥)鈥.

 

Contenido que es concordante con lo establecido en la Ley 1258 de 2008, sobre la sociedad por acciones simplificada, as铆:

 

鈥淎RT脥CULO 5o. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCI脫N. La sociedad por acciones simplificada se crear谩 mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la C谩mara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresar谩 cuando menos lo siguiente: (鈥)

 

7o. La forma de administraci贸n y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deber谩 designarse cuando menos un representante legal鈥. En ese orden de ideas, las funciones de los 贸rganos de administraci贸n de la sociedad ser谩n las que le se帽alen la ley o los estatutos, de acuerdo con el principio de permisi贸n, seg煤n el cual todo lo que no est谩 prohibido est谩 permitido, de conformidad con el art铆culo 6潞 de la Constituci贸n Pol铆tica.

 

Sobre la posibilidad de que un socio pueda tener un v铆nculo laboral, la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-75990 de diciembre de 1998, conceptu贸 que:

 

鈥淒e otra parte, con relaci贸n a la posibilidad de que exista contrato de trabajo entre la sociedad y un accionista de la empresa, quien adem谩s tiene la calidad de Presidente de la compa帽铆a, acudimos a聽la jurisprudencia para ubicarnos en primer t茅rmino en la eventualidad de que un socio tenga con la empresa un v铆nculo laboral.

 

“La sociedad es un ente distinto de las personas f铆sicas que hayan intervenido en su formaci贸n.

 

La existencia de la una y de las otras son independientes y aunque el desarrollo de sus聽actividades se cumple de manera simult谩nea en el campo jur铆dico no pueden nunca llegar a
confundirse. Por ello, es hip贸tesis posible que quien como socio fundador haya dado su consentimiento para que se forme el haber com煤n o capital social y, de esta manera, tenga
opci贸n a cuota de las ganancias o p茅rdidas derivadas del buen 茅xito o del infortunio de las operaciones sociales, pueda simult谩neamente prestarle servicios personales subordinados a la compa帽铆a bajo un v铆nculo laboral, cuando por el contrato de sociedad no se determina que todos los socios tengan la administraci贸n o cuando no se haya obligado de manera expresa e inequ铆voca a contribuir con sus conocimientos, su industria o su esfuerzo personal como aporte al ente colectivo y en beneficio com煤n, sea como complemento de su cuota de capital o como exclusivo aporte de industria, porque estas 煤ltimas eventualidades s铆 llegar铆an a descartar la existencia para ella de contrato de trabajo entre el socio y la compa帽铆a a que se halle vinculado” (C.S.J. Cas. Laboral, sentencia de noviembre 13 de 1975

 

Ahora bien, en el entendido de que un socio puede tener v铆nculo laboral, y existiendo la posibilidad de que en el accionista se radique la representaci贸n legal de la compa帽铆a (鈥)鈥.

 

Dado que los socios pueden ser trabajadores de la sociedad, ser谩n las normas societarias, el contrato de sociedad regulado por los estatutos y los acuerdos de socios o accionistas, los que determinen las competencias, restricciones, derechos y obligaciones del socio. Las relaciones de tipo laboral ser谩n regidas por las normas laborales, el contrato de trabajo y el reglamento interno de trabajo de la sociedad, sin perjuicio de las convenciones o acuerdos colectivos aplicables al trabajador.

 

Es posible que un trabajador, actuando en calidad de representante del empleador, conforme a la normatividad laboral, siendo superior jer谩rquico y con las debidas facultades para ello, termine unilateralmente el contrato de trabajo de un trabajador, con justa o sin justa causa, aun cuando este sea socio de la sociedad donde labora. Siempre y cuando se haga de conformidad con la normatividad laboral y siguiendo el debido proceso para ello, establecido en el reglamento interno de trabajo. Teniendo en cuenta que a los administradores de las sociedades los rige el r茅gimen de responsabilidad establecido en la Ley 222 de 1995.

 

El despido del trabajador-socio se puede realizar, sin que eso afecte su calidad de socio en la sociedad; habida cuenta que son relaciones jur铆dicas diferentes. Se reitera, la relaci贸n del socio con la sociedad se regula por las normas societarias y por los estatutos de la sociedad.

 

El art铆culo 58, numeral 1, del C贸digo Sustantivo del Trabajo establece que es obligaci贸n del trabajador, realizar personalmente la labor, en los t茅rminos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar聽y cumplir las 贸rdenes e instrucciones que de modo particular la impartan el empleador o sus representantes, seg煤n el orden jer谩rquico establecido.

 

El empleador tiene, entre otras, las siguientes obligaciones establecidas en los art铆culos 42 y 57 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, sin perjuicio de las establecidas en el reglamento de trabajo de la empresa:

 

鈥淎RT脥CULO 42 CERTIFICACI脫N DEL CONTRATO. Cuando se ocupen menos de cinco (5) trabajadores y no se haya celebrado contrato escrito, los empleadores, a solicitud de los
trabajadores, bien directamente o por conducto de las autoridades administrativas del Trabajo, deben expedir una certificaci贸n del contrato en donde hagan constar, por lo menos: nombre de los contratantes, fecha inicial de la prestaci贸n del servicio, naturaleza del contrato y su duraci贸n. Si el empleador lo exige, al pie de la certificaci贸n se har谩 constar la declaraci贸n de conformidad del trabajador o de sus observaciones鈥.

 

鈥淎RTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL {EMPLEADOR}. Son obligaciones especiales del {empleador}: (鈥)

 

7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiraci贸n de contrato, una certificaci贸n en que consten el tiempo de servicio, la 铆ndole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificaci贸n sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen m茅dico. Se considera que el聽trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurrido cinco (5) d铆as a partir de su retiro no se presenta donde el m茅dico respectivo para la pr谩ctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente. (鈥)

 

9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes鈥.聽 Por otra parte, los conflictos entre socios o con la sociedad pueden solucionarse a trav茅s del mecanismo de聽soluci贸n de controversias establecido en los estatutos de la sociedad o ante la Superintendencia de Sociedades.

 

Este Ministerio no es competente para pronunciarse sobre las obligaciones societarias y capacidad del representa legal-socio para tomar decisiones societarias, seg煤n las facultades otorgadas con el Decreto 4108 de 2011. Se sugiere consultar a la Superintendencia de Sociedades dichos temas.

 

La presente consulta se absuelve en los t茅rminos del art铆culo 28 del C贸digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el art铆culo 1潞 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no ser谩n de obligatorio cumplimiento o ejecuci贸n, constituy茅ndose simplemente en un criterio orientador.

 

Finalmente, invitamos a que visite la p谩gina web del Ministerio del Trabajo www.mintrabajo.gov.co, en la secci贸n normatividad, en donde pondr谩 consultar diversos conceptos sobre la normatividad laboral y de seguridad social expedidos por la Oficina Asesora Jur铆dica.

 

 

 

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