Terminación de contrato por desaparición

Concepto 10240T – 208092

15 de Julio de 2011

Ministerio de la Protección Social

Terminación de contrato por desaparición

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que desde hace dos años una trabajadora se encuentra desaparecida; que hasta el momento la Fiscalía General de la Nación no ha determinado la existencia del delito y la familia de la trabajadora, no ha efectuado designación alguna de un curador y consulta si puede la empleadora proceder a dar por terminado el contrato de trabajo, esta oficina se permite manifestar:

La Corte Constitucional, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10, parágrafos 1 y 2o de la Ley 589 de 2000 con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño, señaló en la Sentencia C-400 de 2003, entre otros aspectos, los siguientes:

“(…)

En los casos de secuestro y desaparición forzada del trabajador, concurren los requisitos que activan el deber de solidaridad a favor de su núcleo familiar dependiente. Asi es evidente que cuando el salario que aporte la persona desaparecida o secuestrada, es el ingreso que sustenta las condiciones materiales que garantizan la vida en condiciones dignas de los integrantes de la familia, la suspensión de su pago, por el sólo hecho del secuestro o la desaparición forzada, entra en contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad, pues lo que debe esperarse del empleador particular o público, de acuerdo con los postulados superiores enunciados, es la continuación en el suministro de la prestación económica, para que así no se exponga a los familiares del afectado con el delito a la vulneración de derechos fundamentales.

(…)

Debe quedar claro que no se trata de un derecho que debe reconocerse automáticamente tras la desaparición de una persona sino de un derecho cuyo reconocimiento está supeditado al ejercicio razonable de una facultad que la ley le confiere a la autoridad que investiga el secuestro o la desaparición forzada pues ella cuenta, en razón de la conducción del proceso, con los elementos de juicio referidos para inferir fundadamente si se está o no ante uno de tales delitos y para, en caso de así establecerlo, ordenar que se continúe con el pago de ¡os salarios u honorarios. Es decir, la imposibilidad de determinar la estructura típica el delito a partir del solo hecho de la pérdida de libertad de la persona y la necesidad de vincular a éste con el obrar deliberado de terceros, asi no sean identificados o declarados penalmente responsables, impone recaudar elementos de juicio y valorarlos pues sólo de esa manera se acredita esa estructura y se genera el derecho a la continuidad en la remuneración.

En aplicación a tales consideraciones de orden superior, la referida Ley 589 de 2000, por medio de la cual se tipificó el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, en su artículo 10° determinó:

“Administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada.

 La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podré autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.

El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.

PARAGRAFO 1°. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido…” (Resaltado fuera de texto).

Así mismo, la Ley 986 de 2005 por medio de la cual se adoptaron medidas de protección a las víctimas de secuestro, en sus artículos 5o, 15, 24 y 26 señala:

“Articulo 5. Certificación Judicial.

Para acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley, la autoridad judicial competente que investiga o que tiene el conocimiento del caso, deberá expedir, a solicitud del interesado, una certificación por escrito en la que conste que se encuentra en curso una investigación o un proceso judicial por el delito de secuestro.

Esta certificación sólo podrá ser expedida si de los elementos materiales probatorios recogidos y asegurados legalmente o de ¡a información obtenida, la autoridad judicial competente pueda inferir razonablemente que la conducta delictiva que se investiga o juzga es la de un presunto delito de secuestro.

Esta certificación sólo se expedirá a solicitud de cualquiera de los legitimados para adquirir la condición de curador provisional o definitivo de bienes contemplados en el artículo 26 de la presente ley.

La certificación judicial tendrá una vigencia de tres (3) meses. El interesado deberá solicitar su renovación periódica a efectos de mantener el derecho a acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley.

Una vez la victima del secuestro recobre la libertad, estará en la obligación de informar esta novedad a las autoridades judiciales competentes. Dicha obligación recae también en el Curador provisional o definitivo de bienes. En todo caso, sí llegare a conocimiento de la autoridad judicial competente la liberación de la víctima, ésta deberá informar inmediatamente a la Secretaria Técnica del Conase, o quien haga sus veces, para que se haga la anotación respectiva en el registro único de beneficiarios.

Para el acceso a los instrumentos de protección aplicables una vez el secuestrado recobre su libertad, se expedirá una nueva certificación que tendrá validez durante el período contemplado por la ley para la vigencia de los beneficios a los que haya lugar (…)

“Articulo 15. Pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales del secuestrado.

El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las siguientes condiciones:

1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta.

2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a la fecha de terminación del contrato.

3.

4. (…)”

Artículo 17. Instrumentos de protección en materia de salud.

Se garantiza al secuestrado y a su núcleo familiar la protección en materia de salud. Para efectos del acceso a esta protección se deberán observar las siguientes reglas:

1. Secuestrado con relación laboral a término indefinido al momento del secuestro:

Para el caso del secuestrado que al momento del secuestro tenia vigente una relación laboral a término indefinido, y en el entendido que durante el periodo de cautiverio y el de estabilidad establecido en el parágrafo 1° del artículo 15, el empleador está en la obligación de cumplir con los aportes respectivos al régimen contributivo, se mantendrá el acceso del secuestrado y sus beneficiarios al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Para efectos de garantizar el acceso efectivo de los beneficiarios del secuestrado a dicho sistema, el curador provisional o definitivo de bienes tendrá las mismas facultades que el sistema de seguridad social integral le otorga al trabajador.

2. Secuestrado con contrato de trabajo a término fijo, que permanece en cautiverio después de haberse vencido el término del contrato: Para el caso del secuestrado con contrato de trabajo a término fijo que permanece en cautiverio después de haberse vencido el término del contrato y que realizaba aportes al régimen contributivo, el ingreso base de cotización a partir del momento de la terminación del contrato será el mínimo exigido para los trabajadores independientes. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

3. (…)

“Articulo 24. Sanción a empleadores.

Los empleadores que no den cumplimiento o den cumplimiento parcial a las obligaciones contenidas en el artículo 17 de la presente ley, se harán acreedores a las sanciones previstas en el Código Sustantivo Laboral”.

“Articulo 26. El artículo 23 de la ley 282 de 1996 quedará así:

“Artículo 23. Declaración de ausencia del secuestrado. El proceso de declaración de ausencia de una persona que ha sido víctima de secuestro se adelantará ante el juez de familia del domicilio principal del ausente en cualquier momento después de la ocurrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta.

Estarán legitimadas para ejercer ¡a curaduría de bienes, en su orden, las siguientes personas: el cónyuge o compañero o compañera permanente, los descendientes incluidos los hijos adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varias personas en el mismo orden de prelación, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta, y podrá también, si lo estima conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones”

En virtud de la jurisprudencia constitucional expuesta, resulta válido afirmar que existe un régimen jurídico especial en el campo laboral para los trabajadores secuestrados o desaparecidos, que garantiza el derecho y la correspondiente obligación correlativa del empleador a la continuidad en el pago de salarios y demás prestaciones sociales, a quien sea designado curador de los bienes del sujeto pasivo de tales hechos punibles, hasta tanto se produzca su liberación, su muerte, o la declaración presunta de la misma.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo