Algunas consideraciones sobre la persona natural controlante. Oficio 220-148365 de 2018

octubre 3, 2018 8:09 am

Oficio 220-148365 Supersociedades 28 de Septiembre de 2018

 

Me refiero a su comunicación radicada en la WEBMASTER de esta Superintendencia bajo el número 2018-01-383980 de fecha 22 de agosto de 2018, mediante la cual formula una consulta que plantea los siguientes interrogantes:

 

1. Porqué el concepto 220-222880 del 10 de octubre de 2017 se apoya en otro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, a pesar de que en este último no se afirma categóricamente que ser controlante otorgue la calidad de comerciante, sino solamente ello se vislumbra allí como una posibilidad cuando se dice que los controlantes ¨se catalogarían¨ como comerciantes.

 

2. ¿Qué es el acto de comercio?

 

3. Aparte de lo conceptuado por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, ¿Cuál es la razón para considerar como un acto de comercio el control societario que ejerce una persona natural?

 

4. ¿Por qué razón trazar las políticas y estrategias de negocio a las que están sometidas el conjunto de empresas de las que se predica la unidad de propósito común es un acto mercantil o de comercio?

 

5. ¿El ser controlante otorgaría per se la calidad de comerciante o se requeriría para ser comerciante que además el control societario se ejerciera de manera profesional? (artículo 10 del Código de Comercio). Si la respuesta es que no se requiere ejercer la actividad de manera profesional, agradecería explicar las razones. En caso contrario, agradecería explicar qué se entiende por ejercicio profesional del comercio y de manera específica qué se entendería por ejercicio profesional del control societario.

 

¿Qué se considera el ejercicio profesional del comercio y qué lo diferencia del ejercicio no profesional del mismo?

 

6. ¿El solo hecho de ser socio de una sociedad comercial otorga per se la calidad de comerciante (numeral 4 del artículo 20 del C. Co), o además de ser socios se requeriría de un requisito adicional para adquirir el estatus de comerciante?

 

7. ¿Sería competente la Superintendencia de Sociedades para conocer del proceso de insolvencia de cualquier persona natural controlante de un grupo de empresas así ninguno de sus controlados vaya a ser o esté siendo sometido a ese trámite?

 

8. Considerando lo prescrito en el artículo 532 del C.G.P. y lo conceptuado por la Superintendencia de Sociedades en concepto del 10 de octubre de 2017, ¿Cuáles serían las personas naturales controlantes no comerciantes a las que se refiere el mencionado artículo?

 

9. ¿El artículo 30 de la Ley 222 de 1995 dispone lo siguiente: ¨Cuándo de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil…¨. (subrayo) según el artículo transcrito, solamente se debe inscribir en el registro mercantil la situación de control ejercida por una sociedad. En este orden de ideas, ¨¿también estaría obligado a inscribir la situación de control la personal
natural controlante, y en caso afirmativo con base en qué norma estaría obligado a ello?

 

10. ¿Cuándo los controlantes son personas naturales no comerciantes es obligatoria la consolidación de los estados financieros o en este caso podría hacerse la consolidación en cabeza de la subordinada que posea los mayores activos?

 

Aunque es sabido, se debe reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite los conceptos a que haya lugar sobre las materias a su cargo, sin que sus respuestas en esta instancia sean vinculantes ni comprometan la responsabilidad de la entidad.

 

De ahí que los conceptos proferidos en ejercicio de su función consultiva, se repite, expresan una opinión general y abstracta de la Entidad, que en manera alguna crean obligaciones ni otorgan derechos, conforme lo ha determinado la jurisprudencia de las altas cortes, como se puede apreciar:

 

¨(…) Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.(…)¨1.

 

1 Corte Constitucional. Sentencia C-542 (24 de mayo de 2005). M.P. Doctor Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-542-05.htm.

 

Sin perjuicio de lo anterior, frente al contenido del Oficio No. 220-222880 del 10 de octubre de 2017 motivo de su solicitud, resulta por decir lo menos obvio, que la alusión al concepto técnico No. 2015-000343 del 7 de julio de 2015 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, Organismo adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, atiende a la necesidad de tener en cuenta las consideraciones de orden normativo, jurisprudencial y doctrinal a que ha lugar para establecer un criterio formado de la Entidad en torno a los asuntos de su competencia, como es el caso del concepto emitido por los técnicos en materia contable sobre el cumplimiento de las normas concernientes, lo que desde luego no inhibe su independencia al momento de fijar una posición institucional.

 

Ahora, aunque de su simple lectura se desprende, basta señalar que el concepto emanado de este Despacho, hace expresa referencia a la figura del controlante de grupo empresarial, no al simple controlante de una sociedad o de un número plural de sociedades, sin el componente de ¨unidad de propósito¨, que bien se define en el mismo concepto que trae a colación su escrito.

 

Así las cosas, las preguntas fundamentadas en el numeral 3, primera inquietud de la 5ª pregunta, numeral 6 y numeral 8, que se encaminan todas a una simple situación de control, son ajenas al propósito del concepto No. 220-222880 del 10 de octubre de 2017, pues se repite, que este versa sobre el controlante de un grupo empresarial, amén de la condición de ¨unidad de propósito y dirección¨.

 

Por su parte, se tiene que según las expresas reglas establecidas en el Código de Comercio, se entiende por actos de comercio todas aquellas actividades que se ejecutan por las personas naturales y/o jurídicas (sujetos de derecho) que se encuentran contemplados en los artículos 20 y siguientes del estatuto mencionado, teniendo en cuenta las disposiciones contempladas en los artículos 23 y 24, sobre el alcance enunciativo más no limitativo de lo regulado en los artículos 20 y 23.

 

Es de entender, primero que la figura de ¨grupo empresarial¨ contiene en sí mismo un componente principal, adicional a la situación de control, que es parte primordial de la mencionada figura y es la denominada ¨unidad de propósito y dirección¨, sobre la cual ilustra el siguiente apartado:

 

¨(…) Al respecto, esta entidad mediante oficio No. 220-050925 del 12 de noviembre de 1996, precisó entre otros ¨Entiende este Despacho que hay unidad de dirección cuando las entidades que conforman el grupo permiten que el poder de decisión lo ejerza un órgano aparte de sus integrantes, con el propósito de no romper el esquema de la personalidad de cada uno y sin que desaparezca su individualidad; órgano de decisión capaz de coordinar las actividades a desarrollar por las empresas que lo forman, en donde necesariamente prevalece el animus operandi, y cuya función primordial es la de trazar la estrategia política y económica permanente a fin de que sus integrantes la pongan en marcha y con su
desarrollo se logre su objetivo, como sería cuando las juntas directivas de todas las sociedades se encuentran conformadas por las mismas personas.(…)¨

 

Igualmente, frente al alcance de la acepción ¨unidad de propósito¨, ilustra la explicación del profesor Francisco Reyes Villamizar, actual Superintendente de Sociedades, en su obra:

 

¨Si bien se trata de un concepto amplio, cuya aplicación práctica deberá analizarse para cada caso en particular por los interesados, pueden señalarse tres de sus rasgos constitutivos: en primer lugar, resulta claro sobremanera que la unidad de propósito y dirección tienen en común con las actividades de explotación económica que realizan por sí mismas las distintas compañías del grupo. En efecto, cada una de ellas continúa realizando con independencia su objeto social. En segundo término, el referido elemento implica que la finalidad individual de cada una de las sociedades que forman parte del grupo debe ceder, en virtud de la dirección que ejerce la matriz o controlante sobre el conjunto, a un objetivo general determinado por esta. Este objetivo, podrá demostrarse con una serie de elementos explícitos e implícitos que han de manifestarse en directivas o instrucciones escritas o verbales, impartidas por la entidad controlantes de los órganos de dirección y de administración de las compañías controladas. En estas, a su vez, se hará patente, en mayor o menor grado, el influjo de la matriz en determinaciones tales como la política de distribución de dividendos o constitución de reservas, los actos o contratos que se celebran o dejen de celebrar, por instrucciones de la matriz, etc. En tercero y último lugar, es claro que, aun cuando la determinación de la existencia del grupo corresponde primordialmente a las propias sociedades vinculadas a él, quienes motu proprio deben propiciar la respectiva inscripción por parte de la sociedad controlante, la incertidumbre sobre los presupuestos fácticos que la originan, la deben determinar las Superintendencia Financiera o de Sociedades, en los términos del inciso final del artículo 28, ibídem.¨.2

 

2 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 222880 (10 de octubre de 2017). Eventual obligación de llevar contabilidad por parte de
las personas naturales controlantes de un grupo empresarial. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-
222880.pdf#search=220-222880

 

Así, podía preguntarse entonces, si la persona que controla a una serie de empresas con igual o distinto objeto social, con un propósito común y cuya dirección está sometida a las decisiones de la persona controlante, no ejerce una operación mercantil.

 

Aunque es sabido, hay que poner de relieve que de conformidad con el artículo 10 del Código de Comercio, son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (en concordancia con el artículo 20 y 24 del Código de Comercio), calidad que se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de un apoderado, intermediario o interpuesta persona. A su vez, el mismo Código establece en el artículo 13, que para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil, 2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3.

 

Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

 

A ese propósito la doctrina de esta Superintendencia ha manifestado:

 

¨(…) iii) De lo expuesto es claro que las personas naturales adquieren la calidad de comerciante por el hecho de ejercer actividades calificadas como de comercio o ejercer actos de comercio (Artículo 20 del Estatuto Mercantil), por inscribirse en el registro mercantil como tal, por abrir un establecimiento de comercio al público y por anunciarse como comerciante
por cualquier medio.

 

iv) De lo anterior se evidencia claramente que, el hecho que otorga la calidad de comerciante a una persona es la realización por parte de ésta de actos de comercio de manera profesional, habitual y no ocasional, tal y como lo establece el artículo 11 ejusdem, cuando señala: “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes en cuanto a dichas operaciones.”.

 

Si nos detenemos un poco en la expresión profesionalmente, podemos concluir que aunque se desarrolle una actividad mercantil, se es comerciante sólo si se hace de forma profesional. A manera de ejemplo, si una persona natural vende su casa, o sus muebles, no lo está haciendo de forma profesional ni habitual, es un acto ocasional que en ningún momento lo convierte en comerciante.

 

v) Ya tenemos claro que los comerciantes son las personas que en los términos señalados por la ley ejercen actividades mercantiles, de ahí que el artículo 20 del Código de Comercio, enumera cada una de las actividades que la ley considera como mercantiles para todos los efectos legales. Entre tales actividades se encuentra la intervención como asociado en la
constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés cuotas o acciones.(…)¨3.

 

3 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 131546 (17 de septiembre de 2013). Algunos aspectos relacionados con la persona
natural comerciante. Disponible
enhttps://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/33574.pdf#search=COMERCIANTE
%20EJERCICIO%20PROFESIONAL
4 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 255727 (27 de noviembre de 2017). Ente competente para trámite de insolvencia de una
Persona natural no comerciante poseedora del 100% de las Acciones de una SAS.. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-
255727.pdf#search=liquidacion%20de%20controlante%20persona%20natural%20comerciante%20prevencion

 

Lo anterior, para enfatizar que es persona natural comerciante aquella que ejerce actividades que la ley considera mercantiles, cuando quiera que las realiza de manera permanente y no ocasional, por lo cual no podría predicarse de una persona que tenga participación en una sociedad, la calidad de comerciante; sólo en la medida en que la actividad ejercida como controlante sea de un ¨grupo empresarial¨, surge la verdadera consideración que lleva a ese concepto de ¨unidad de propósito y dirección¨.

 

Así mismo, en materia de insolvencia de la persona natural controlante de un grupo de empresas, se ha de precisar que el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006, establece que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Es de observar, como ya se ha expuesto en repetidos pronunciamientos, que la competencia sobre la aplicación del régimen de insolvencia empresarial de persona natural comerciante es a ¨prevención¨, por lo cual está podrá adelantarse de manera directa ante la jurisdicción civil4.

 

Colegido de lo anterior, independientemente de la calidad del controlante (comerciante o no comerciante), frente a la séptima y octava inquietud, basta remitirse al concepto de esta entidad así:

 

¨(…) Por su parte, la situación a que alude el segundo interrogante se encuentra regulada por el inciso segundo del artículo 532 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual, las reglas dispuestas en el procedimiento de persona natural no comerciante, no se aplicarán a aquellas que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles
o que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006.

 

En este orden de ideas, y de conformidad con lo establecido por el artículo 6º de la Ley 1116 de 2006, conocerá del proceso respectivo el Superintendente de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, a prevención, tratándose de personas naturales comerciantes, puesto que en este caso las personas naturales no comerciantes que sean controlantes se encuentran asimilados a estas, o el juez civil del circuito del domicilio principal del deudor.

 

Acerca de este punto es pertinente traer a colación la doctrina del profesor Juan José Rodriguez, expuesta en su libro “Régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante” 1ª Edición, págs. 108 ss. ‘…Si bien se trata de no comerciantes, razón por la cual, en principio, deberían poder acogerse al régimen de insolvencia del Código General del Proceso, por su calidad de controlantes deben acogerse a la ley 1116 de 2006, es decir, al régimen de insolvencia empresarial.’ (…) ‘…Ahora bien, el control puede ser ejercido por una o varias personas independientes de la sociedad. Así, la matriz o controlante puede ser una sociedad, un patrimonio autónomo o una persona natural, siendo el último escenario el caso que interesa para el presente estudio.’ (…) ‘La no aplicación del régimen está referida a las personas naturales que tengan la condición de controlantes o que, igualmente, sean controlantes de un grupo de sociedades.(…)¨5.

 

5 Ibídem.
6 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 136070 (11 de septiembre de 2018). Adición a la consulta sobre el Decreto 667 de 18 de
abril de 2018.. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-
137060.pdf#search=registro%20situacion%20de%20control%20persona%20natural

 

De otra parte, sobre el tema del registro de la situación de control que una persona natural ejerce sobre una sociedad, esta entidad se ha pronunciado en diversas ocasiones, en el sentido de advertir que es obligación realizar dicho registro en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995:

 

¨(…) A propósito del tema es relevante la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien manifiesta:

 

“Observa la Sala que de la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1° del artículo 261 es bastante claro al señalar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que “de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del C.Co se configure una situación de control”, es decir, está incluyendo obviamente el parágrafo 1° del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261 , pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantil- como lo indica el artículo 30- no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante persona natural o jurídica, caigan bajo la órbita de la función de policía administrativa propia de los órganos estatales de control” (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, 1° de julio de 2004).(…)¨6.

 

Por último, frente a la presentación de los Estados Financieros correspondientes por parte de la persona natural controlante, habrá de hacerse la discriminación pertinente, que en caso de ser persona natural no comerciante, quienes deberán disponer de la consolidación o combinación de estados financieros a la subordinada en Colombia de mayor patrimonio7; en caso de ser persona natural comerciante deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados8.

 

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

7 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 115-093437 (26 de mayo de 2016). Radicaciones 2016-02-007691 25/04/2016 y 2016-02-
008870 del 11/05/2016.. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_contables/OFICIO%20115-
093437%20DE%2026-05-2016.PDF#search=estados%20financieros%20de%20persona%20natural%20no%20comerciante%20controlante
8 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-231898 (20 de octubre de 2017). Presupuestos de subordinación y control. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-231898.pdf.

 

 

 

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