Aspectos sobre control empresarial. Oficio 220-042594 de 2018

abril 16, 2018 8:42 am

Oficio 220-042594 Supersociedades 23 de Marzo de 2018

 

Me refiero a su comunicaci贸n radicada por correo electr贸nico en la Superintendencia de Sociedades, bajo el n煤mero 2018 鈥 01 鈥 048953, mediante la cual formula una consulta que plantea los siguientes interrogantes:

 

1. 驴Cu谩ntas personas naturales no comerciantes pueden ejercer control sobre una sociedad debidamente constituida?.

 

2. 驴Puede la Junta Directiva o Junta de Socios ejercer la situaci贸n de control sobre una sociedad, de ser as铆, estar铆an legitimados sus miembros para solicitar la admisi贸n al concurso de acreedores?.

 

3. 驴Qu茅 afectaciones tienen las acciones de grupo interpuestas en contra de una sociedad que se encuentra inmersa en un procesos de reorganizaci贸n empresarial, si las mismas tienen por finalidad satisfacer las obligaciones a cargo de la concursada a trav茅s de su patrimonio?.

 

Aunque es sabido, es preciso observar primero, que de acuerdo con el numeral 2, art铆culo 11 del Decreto 1023 de 2012, la Oficina Jur铆dica de esta Superintendencia, absuelve las consultas formuladas por los organismos p煤blicos y privados, as铆 como por los usuarios y particulares, y en esa medida emite un concepto u opini贸n general sobre las materias a su cargo, con los efectos previstos en el art铆culo 28 del C贸digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mas no se pronuncia sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional.

 

De otra parte, que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, est茅n dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Mart铆nez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le est谩 permitido a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relaci贸n con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

 

De conformidad con las premisas anteriores, procede abordar las inquietudes enunciadas a la luz de las siguientes consideraciones jur铆dicas de orden general.

 

1. Ejercicio del control:

De acuerdo con el art铆culo 260 del C贸digo de Comercio, una sociedad ser谩 subordinada o controlada cuando su poder de decisi贸n se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que ser谩n su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqu茅lla se denominar谩 filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar谩 subsidiaria.

 

Por su parte, el par谩grafo 1潞 del art铆culo 261 ib铆dem determina que habr谩 subordinaci贸n, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el mismo art铆culo 261, sea ejercido por una o varias personas naturales o jur铆dicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales 茅stas posean m谩s del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayor铆a m铆nima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la direcci贸n o toma de decisiones de la entidad.

 

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta las disposiciones citadas, las cuales fueron modificadas por los art铆culos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, es claro que no existe un n煤mero m谩ximo de personas naturales o jur铆dicas que ejerzan el control de una empresa; en cualquier caso habr谩n de observarse las presunciones
de subordinaci贸n a que haya lugar, con el fin de verificar cada situaci贸n en particular frente al cumplimiento de las obligaciones que la ley impone.

 

2. Junta Directiva o Junta de Socios en situaci贸n de control.

Para los fines de la inquietud planteada, es necesario discriminar el car谩cter de cada uno de los 贸rganos societarios.

 

La Junta Directiva por disposici贸n del art铆culo 438 del C贸digo de Comercio y el art铆culo 23 de la Ley 222 de 1995, es un 贸rgano de la administraci贸n, cuya atribuci贸n espec铆fica, salvo disposici贸n estatutaria en contrario, ser谩 la de ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y tomar las decisiones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. Ahora bien, seg煤n indica el art铆culo 436 del mismo c贸digo, los miembros principales y suplentes de dicho 贸rgano ser谩n elegidos por la asamblea general para periodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.

 

A su turno, la Junta de Socios en virtud del art铆culo 181 del C贸digo de Comercio, se constituye por los socios de una compa帽铆a debidamente reunidos con arreglo a la ley y los estatutos. En palabras de Narv谩ez (1997), citado por el Reyes Villamizar (2017, p. 589): 篓las funciones de cada 贸rgano son poderes propios del mismo, ya que no los recibe por delegaci贸n sino en su car谩cter instrumental. As铆, se hace referencia al 贸rgano de deliberaci贸n y decisi贸n (asamblea general de聽accionistas o junta de socios); al 贸rgano orientador de la administraci贸n (junta directiva); al 贸rgano de ejecuci贸n y representaci贸n (representante legal) y al 贸rgano de fiscalizaci贸n (revisor fiscal).篓. 1

 

Teniendo en cuenta lo descrito, es de verificar en todo caso que los supuestos de control determinados en el art铆culo 261 del C贸digo de Comercio se relacionen directamente con alguna o algunas personas que conforman el 贸rgano correspondiente de la sociedad, y as铆 registrar cuando corresponda la situaci贸n de control en virtud de lo determinado en el art铆culo 30 de la Ley 222 de 1995.

 

Ahora bien, dentro de las reglas de la Ley 1116 de 2006, el art铆culo11 establece que el inicio de un proceso de reorganizaci贸n podr谩 ser solicitado 煤nicamente, por los siguientes interesados: 1. por el respectivo deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisi贸n sobre el respectivo deudor o actividad. 2. En la situaci贸n de incapacidad de pago inminente, el inicio deber谩 ser solicitado por el deudor o por un n煤mero plural de acreedores externos sin vinculaci贸n con el deudor o con sus socios. 3. Como consecuencia de la solicitud presentada por el representante extranjero de un proceso de insolvencia extranjero.

 

As铆 mismo, el art铆culo 187 del C贸digo de Comercio dispone que ser谩n funciones de la Junta de Socios o Asamblea de Accionistas: 篓 5. Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso; 6. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el inter茅s com煤n de los asociados.篓.

 

As铆 las cosas, al amparo de las disposiciones antes transcritas es de observar que

 

_________________________
1Cita tomada de: Reyes Villamizar. F. (2017). Derecho Societario Tomo I, Tercera Edici贸n, p. 589.

Recuperado de http://search.proquest.com/docview/1467533860?accountid=13250

 

la decisi贸n sobre 茅stos asuntos, es funci贸n propia de la Junta de Socios, sin embargo siendo la labor de ejecuci贸n de dichas decisiones por parte de los 贸rganos de la administraci贸n, ser谩 en su caso el Representante Legal el llamado a solicitar la admisi贸n al proceso concursal en tal caso.

 

3. Acciones de grupo en procesos de reorganizaci贸n empresarial.

Para el efecto habr谩 de estarse a lo dispuesto en el art铆culo 25 de la Ley 1116 de 2006, seg煤n el cual los cr茅ditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedar谩n sujetos a los t茅rminos previstos en el acuerdo de reorganizaci贸n, en condiciones聽iguales a los de su misma clase y prelaci贸n legal, para ello entonces, el deudor, deber谩 constituir una provisi贸n contable para atender su pago. As铆 mismo, los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de reorganizaci贸n, ser谩n pagados en los t茅rminos previstos para su misma clase y prelaci贸n seg煤n el acuerdo; y si ya est谩n cancelados los de su categor铆a, se proceder谩 al pago dentro de los 10 d铆as siguientes a la ejecutoria del fallo respectivo.

 

En los anteriores t茅rminos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el art铆culo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes anotar que en la P谩gina WEB de 茅sta entidad puede consultar directamente los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular B谩sica Jur铆dica, entre otros.

 

 

 

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