Derecho de preferencia y transferencia de acciones en las sociedades anónimas. Oficio 220-160102 de 2018

octubre 17, 2018 8:13 am

Oficio 220-160102 Supersociedades 12 de Octubre de 2018

 

Me refiero a su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número 2018-01-396908 de 3/09/2018, mediante la cual describe las condiciones en que los estatutos sociales regulan la enajenación de acciones en el caso de una sociedad anónima, y al respecto solicita el concepto de este Despacho sobre los siguientes aspectos:

 

1. ¿Si se recibe una propuesta de un tercero indicando que por cada acción se posea en la compañía, la cual es una sociedad anónima cerrada, la paga con un valor comercial o intrínseco superior al que la sociedad viene pagando, y en cumplimiento a lo normatizado anteriormente en los estatutos, vale decir, el derecho de preferencia, se colocan en oferta a la compañía o a las accionistas, con el valor intrínseco que se paga por el tercero, pero existiere discrepancias con ellos por el valor comercial o intrínseco exigido, se obliga el vendedor al precio fijado por los peritos designados por las partes o en su defecto, por la Superintendencia de Sociedades, cuando se tiene ya una propuesta concreta de un tercero imponiendo una carga dilatoria y perjudicial, en el evento de que establezcan el precio intrínseco de la acción con un menor valor a la que paga el tercero?.

 

2. La compañía ha readquirido una cantidad de acciones propias y en virtud del artículo 417 del Código de Comercio, se cita a asamblea extraordinaria de accionistas para tomar las medidas que contiene la mentada disposición. ¿Se requiere alguna votación calificada para adoptar la del numeral 2º de ese artículo (417) [2º. Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo]?

 

3. ¿Puede el Presidente de la junta directiva de la compañía desempeñar simultáneamente el cargo de Gerente General de la empresa, cuando los estatutos indican que la junta directiva se compone de cinco (5) miembros principales quienes tendrán un suplente numérico, y que el gerente general tendrá voz pero no voto, presentándose un conflicto de intereses con las funciones y rendición de cuentas que realiza como representante legal de la compañía, el cual podría darse el término eufemismo en boga ¨yo con yo¨?.

 

Al respecto es preciso advertir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general sobre las materias a su cargo, sin que sus respuestas en esta instancia se dirijan a resolver situaciones de carácter particular y concreto, menos a asesorar o instruir a los a los usuarios o sus apoderados, en el manejo de los asuntos a su cargo, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, contratos o decisiones de órganos sociales, pues se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca proporcionar una ilustración general.

 

En segundo lugar, es claro que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los que conozca o haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se pueda pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

 

Bajo los presupuestos anteriores, antes que una respuesta concreta frente a los interrogantes planteados, procede efectuar las siguientes consideraciones, a partir especialmente de la doctrina de esta Superintendencia.

 

1. Libre negociabilidad de las acciones.

La regla general prevista en el artículo 403 del Código de Comercio, determina que las acciones son libremente negociables, salvo las excepciones que al efecto se permiten, como el pacto del derecho de preferencia establecido en los términos y condiciones estatuidas en el artículo 407 del mismo Código.

 

Así las cosas, se tiene que de conformidad con el artículo 407 antes citado ¨No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma¨, siendo así que el espíritu del ¨derecho de preferencia¨, sea procurar que las acciones que hayan de ser enajenadas, queden en poder de la sociedad, de los demás accionistas o de ambos, y que sólo cuando aquélla o éstos no quieran adquirirlas, las puedan ser ofrecidas y cedidas válidamente a terceros1, atendiendo que lo pactado en los estatutos sociales es ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil), y por tanto de obligatorio cumplimiento.

 

1 Superintendencia de Sociedades . Conceptos, Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Bogotá: Editorial TEMIS S.A., 2016. p.475.ISBN 978-958-35-1096-0.

 

Por su parte, el avalúo que hayan de efectuar por los peritos, cuando corresponda, en efecto tiene plenos efectos y será de obligatorio cumplimiento, cómo esta Entidad lo ha manifestado en múltiples ocasiones:

 

¨(…) En consecuencia, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a sus beneficiarios, bien sean éstos la sociedad, los demás asociados o ambos, para que sean ellos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros.

 

Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel que se celebra como resultado de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio.

 

Es así que para determinar los alcances de la oferta, se ha de estar a los términos del artículo 846 del Código citado, a cuyo tenor se tiene que “ La propuesta será irrevocable. Por consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.”

 

Según lo expuesto, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario, atendiendo que el articulo 407 ibidem, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidos por los interesados o en su defecto por peritos designados por las partes o en su defecto, por el respectivo superintendente (s.f.t.)

 

Por su parte el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé que si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto del valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto, por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en este caso, de sociedades sometidas a su vigilancia. La norma agrega que tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de
Sociedades.

 

El dictamen que emitan los peritos, según advierte de manera expresa el artículo 135 de la misma ley, tendrá fuerza vinculante entre las partes mientras no sea objetado y, no tendrá recurso alguno. (…)¨2.

 

2 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—037032 (6 de marzo de 2011). Condiciones de la oferta en la negociación de acciones sujeta al derecho de preferencia.. Tomado el: 24 de septiembre de 2018 Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/31248.pdf#search=designacion%20de%20peritos%20derecho%20de%20preferencia 

 

2. Aplicación del numeral 2 del artículo 417 del Código de Comercio.

Sobre el tema de las reglas que aplican para la destinación de las acciones readquiridas, a la luz de los artículos 396 en concordancia con el artículo 417 del Código de Comercio, este Despacho se ha pronunciado entre otros, mediante Oficio 220-012742 del 7 de febrero de 2012, apartes del cual concluyen que:

 

“ 1. Independientemente de la medida que la asamblea general de accionistas tenga a bien adoptar en relación con las acciones readquiridas y en el entendido que para efectuar la operación fueron cumplidas en su oportunidad las formalidades legales y estatutarias exigidas, sólo se requerirá la aprobación de la mayoría decisoria ordinaria, atendiendo que es eminentemente restrictiva la aplicación de la regla consagrada en el inciso segundo del 68 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual “ con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numera 5º y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes”

 

En tal virtud frente a la medida consistente en distribución de las acciones readquiridas entre los accionistas en forma de dividendo, procede remitirse al párrafo 3º del artículo 455 del código citado, en el cual se establece que el dividendo podrá pagarse el forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del 80% de las acciones representadas en reunión, que constituye la mayoría para este fin calificada, advertencia expresa que de no obtenerse ésta, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.

 

3. Representante Legal y miembro de Junta Directiva.

Sobre el particular, se tiene que la única prohibición de carácter legal para los administradores, es la establecida en el artículo 202 del Código de Comercio, al tenor de la cual en las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada, ni ejercer, en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que las hubiere aceptado.

 

Por su parte en cuanto hace a la rendición de cuentas en las circunstancias aludidas, resulta oportuno remitirse al concepto que ha expuesto esta Entidad:

 

¨(…) 2. El representante legal que sea a la vez miembro de junta directiva y accionista, deberá abstenerse de votar los estados financieros como lo señala expresamente la norma cit. En tal caso la prohibición goza de la misma salvedad consagrada en relación con la representación de las acciones ajenas, esto es, que los administradores y empleados de la sociedad tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación, salvo los casos de representación legal de un tercero.¨3.

 

3 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—033465 (16 de febrero de 2016). Representación de acciones por parte de un miembro de Junta Directiva. Tomado el: 24 de septiembre de 2018. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-
033465.pdf#search=El%20representante%20legal%20que%20sea%20a%20la%20vez%20miembro%20de%20junta%20dir
ectiva%20y%20accionista%2C%20deber%C3%A1%20abstenerse

 

Ahora bien, es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código de Comercio, los administradores, sean socios o extraños, al fin de cada ejercicio social darán cuenta de su gestión a la junta de socios e informarán sobre la situación financiera y contable de la sociedad. Por lo cual, el voto sobre la aprobación de los estados financieros serán de cargo de la junta o asamblea de socios.

 

Por último sobre el conflicto de interés y la doble calidad de representante legal y miembro de junta directiva, basta transcribir las consideraciones que ha tenido en cuenta esta Entidad:

 

¨(…) Visto lo anterior, procede ahora analizar si quien en su doble calidad de representante legal y miembro de la junta directiva de una sociedad, puede además, contratar la prestación de servicios de asesoría legal con la misma, sobre lo cual, se observa que ni las disposiciones legales de orden general aplicables al representante legal, (art. 196 y siguientes del C. de Co.), ni las especiales que rigen para el mismo (art. 440 y siguientes ibídem) como en el caso de los miembros de junta directiva, consagran impedimento o prohibición legal que se los impida, pudiendo en los estatutos sociales pactarse restricciones al respecto.

 

No obstante lo anterior, resulta conveniente poner de presente lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en lo que hace a los deberes de los administradores, en todo aplicable tanto a los miembros de junta directiva como al representante legal, cuando dispone que “los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados. (-) En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (-) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. (-) En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”(…)4¨.

 

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances descritos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que en la P. Web de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

 

 

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