Pago anticipado de dividendos en la SAS. Oficio 220-041880 de 2018

abril 13, 2018 8:00 am

Oficio 220-041880 Supersociedades 21 de Marzo de 2018

 

Me remito a su comunicaci贸n dirigida a la Superintendencia Financiera, la cual fue remitida por competencia a esta Superintendencia con Radicado No. 2018 鈥 01 鈥
046286, mediante la cual formula una consulta sobre el pago anticipado de dividendos en la Sociedad por Acciones Simplificada, la que plantea los siguientes
aspectos:

 

1. 驴Es legal que se anticipe un 10%, 15% o 20% sobre un valor proyectado de generaci贸n de dividendo, a cada accionista?.

2. 驴Puede catalogarse el hecho relacionado anteriormente como una pir谩mide comercial y resultar involucrado en irregularidades financieras?.

 

Al respecto, es preciso advertir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del art铆culo 11 del Decreto 1023 del 2012, esta oficina absuelve las consultas
formuladas por los organismos p煤blicos y privados, as铆 como por los usuarios y particulares sobre las materias de su competencia, y en esa medida emite un
concepto u opini贸n de car谩cter general y abstracto en los t茅rminos del art铆culo 28 de la Ley 1755 de 2015.

 

Bajo ese presupuesto es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jur铆dicas, a partir especialmente de la doctrina que esta Entidad ha sentado en
torno a las sociedades reguladas por la Ley 1258 de 2008..

 

1. Respecto al tema de la distribuci贸n de dividendos en las sociedades por acciones simplificadas SAS, se ha manifestado:

 

篓(鈥) De hecho el art铆culo 17 es claro al se帽alar que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura org谩nica de la sociedad y dem谩s normas que rijan su funcionamiento”, am茅n de la premisa general que el mencionado art铆culo 45 establece y seg煤n la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de car谩cter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las an贸nimas y por 煤ltimo, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el C贸digo de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitaci贸n de las normas imperativas consagradas en la ley (鈥)

 

Si bien no cabe duda que las SAS pueden estipular en sus estatutos condiciones distintas a las convencionales para la distribuci贸n de dividendos, es importante聽precisar que en todo caso la distribuci贸n podr谩 efectuarse, siempre y cuando no haya p茅rdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital en los t茅rminos que establece el art铆culo 150 del C贸digo citado.

 

As铆 lo advirti贸 en su oportunidad esta Superintendencia en el Oficio 220-43149, publicado el 30 de octubre de 2001, al que se hizo referencia en el Oficio No. 220- 002957 del 16 de enero de 2009 鈥︹溾l t茅rmino “dividendo” hace relaci贸n al resultado positivo obtenido por el ente econ贸mico como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio, expresi贸n que seg煤n el Diccionario de T茅rminos Contables en Colombia, significa “utilidad del per铆odo” o el “resultado econ贸mico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos totales de los ingresos totales del ente contable…”. (s.f.t.)

 

De lo expuesto anteriormente, es dable arribar a una primera conclusi贸n, en el sentido de que aun cuando en la SAS sea viable acordar condiciones distintas a
las generales que el Estatuto Mercantil prev茅 para la distribuci贸n de dividendos, lo cierto es que existe una premisa imperativa que se debe respetar, seg煤n la cual la utilidad a disposici贸n de los socios, es la que resulta luego de que la compa帽铆a atienda todos los gastos y obligaciones que la ley ha impuesto sobre el flujo obtenido de la actividad comercial que realiza.

 

En efecto, los accionistas s贸lo cuentan realmente con utilidad, cuando la compa帽铆a ha cumplido con los intereses derivados de los pr茅stamos financieros, lo que explica que en ning煤n caso podr铆a pretender un accionista que se privilegie el reparto de su dividendo, sin que la sociedad haya descontado antes de su flujo el costo financiero. Tampoco puede repartirse el dividendo, si sobre la sociedad gravitan unos impuestos cuya base gravable es la utilidad operacional, o desconocer el costo de la depreciaci贸n de los activos que afectar谩n a futuro la operaci贸n de la empresa; como es obvio, cada uno de los cargos que se descuentan de la utilidad operacional, responde a garant铆as de permanencia de la sociedad a las cuales los accionistas deben ceder, frente a su inter茅s de obtener beneficios derivados de su inversi贸n.

 

Cuando se realiza una inversi贸n el accionista debe considerar no s贸lo el marco estricto del negocio, sino cada una de las particularidades de la regulaci贸n interna que obligan a una sociedad a descontar de la utilidad operacional, conceptos que la ley ha considerado imprescindibles para la sociedad comercial y para la econom铆a interna del pa铆s.

 

As铆 las cosas se reitera que la utilidad a disposici贸n de los socios, en concepto de este Despacho, es aquella que se obtiene una vez cumplidas cada una de las
obligaciones que la ley impone tales como: gastos financieros, impuestos,聽depreciaciones y amortizaciones. La utilidad en el estado financiero se refleja en el
estado de resultado integral, concepto que ser谩 obligatoria para que el representante legal presente el proyecto de distribuci贸n de utilidades, en el
entendido que sobre este tema no existe discrecionalidad que permita pactar regla alguna en los estatutos, porque como se ha dicho, responde a fines superiores al
inter茅s privado del accionista. (Subrayado nuestro).

 

A ese respecto cabe se帽alar que esta Superintendencia mediante oficio 115- 057151 del 31 de marzo de 2016, se pronunci贸 sobre el tema de la 鈥渄istribuci贸n de
utilidades a los socios o accionistas bajo NIIF鈥, cuyo texto puede consultarse en la p谩gina WEB www.supersociedades.gov.co apartes del cual es pertinente traer a
colaci贸n:

 

鈥(鈥)

Con la entrada en vigencia de los marcos de referencia contable bajo NIIF, el resultado del ejercicio se denomina 鈥済anancia鈥 o 鈥減茅rdida鈥, seg煤n corresponda, y
tambi茅n est谩 referida a la relaci贸n entre los ingresos y los costos y gastos del ente.

 

As铆 las cosas, para determinar cu谩l es la 鈥渦tilidad鈥 que, de conformidad con las normas internacionales de informaci贸n financiera, queda a disposici贸n de los
socios para ser repartida, es indispensable hacer referencia a los resultados del per铆odo, de los cuales hacen parte los ingresos y gastos.
En relaci贸n con los ingresos, es necesario indicar que los marcos de referencia contable bajo NIIF establecen que 茅stos incluyen (i) los ingresos de actividades
ordinarias propiamente dichos, (ii) las ganancias y (iii) las ganancias no realizadas.

 

Los ingresos de actividades ordinarias propiamente dichos surgen en el curso de las actividades ordinarias de la entidad y corresponden a una variada gama de
denominaciones, tales como ventas, honorarios, intereses, dividendos, alquileres y regal铆as. Las 鈥済anancias鈥 son otras partidas que, de cumplir con la definici贸n de ingresos, pueden o no surgir de las actividades ordinarias llevadas a cabo por la entidad.

 

Por lo anterior, la 鈥済anancia鈥 que est谩 a disposici贸n del m谩ximo 贸rgano social para ser repartida a t铆tulo de dividendo, es la determinada como total del resultado del per铆odo, toda vez que como se indic贸 anteriormente, los componentes del ORI hacen parte del patrimonio, cuyos valores a煤n no se han realizado y por ende no son susceptibles de ser distribuidos entre los socios o accionistas鈥.鈥 (negrilla fuera de texto) (鈥)鈥1.

 

As铆 las cosas se tiene que, aun cuando la ley 1258 de 2008, nada establece en particular sobre la distribuci贸n de utilidades, las reglas de remisi贸n previstas en el art铆culo 45 de la mencionada ley, como ha reiterado esta Entidad, implican que la utilidad a disposici贸n de los socios, es aquella que se obtiene una vez cumplidas cada una de las obligaciones que la ley impone como tales.

 

Sobre el tema de la distribuci贸n anticipada de utilidades, la Superintendencia ha precisado:

 

鈥(鈥) Con relaci贸n al punto anticipo de utilidades debo precisarle que tampoco es viable en ninguno de los tipos societarios, lo que incluye a las sociedades por
acciones simplificadas, toda vez que ellas deben estar justificadas en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente
aceptados y dictaminados por un contador p煤blico independiente (Art铆culo 28, inciso 2do. de la Ley 1258 de 2008).

______________________________
1Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-072585 (21 de abril de 2016). Ref. Reglas en materia de distribuci贸n de dividendos en las SAS.. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-072585.pdf#search=220%2D072585

 

 

Sobre este asunto se precisa traer a colaci贸n el contenido del art铆culo 17 de la Ley 1258 Cit., que si bien dispone que la estructura org谩nica de la SAS y normas
sobre su funcionamiento pueden determinarse libremente en los estatutos, tambi茅n determina que a falta de estipulaci贸n se entender谩 que todas las funciones previstas en el art铆culo 420 del C贸digo de Comercio que corresponden a la asamblea general de accionistas, entre las cuales se destaca 鈥滷ijar el monto del dividendo, as铆 como la forma y plazos en que se pagar谩鈥, ser谩n ejercidas por el accionista 煤nico, si fuere el caso.

 

(鈥) En resumen de lo expuesto, en orden a precisar la respuesta a la inquietud planteada, frente a la falta de regulaci贸n estatutaria y teniendo en cuenta que no
es un tema previsto en la Ley que crea la SAS, en aplicaci贸n a la preceptiva contenida en el C贸digo de Comercio, las sociedades por lo menos una vez al a帽o,
a 31 de diciembre, deben cortar las cuentas y elaborar estados financieros conforme a las normas y reglas contenidas en el Decreto 2649/93, informaci贸n que debe ser aprobada por el accionista 煤nico y el acta en la que conste tal aprobaci贸n debe asentarse en el libro respectivo, en esa mi misma oportunidad se dejara constancia del reparto de las utilidades, monto, forma y plazos para su cancelaci贸n鈥︹

 

Por su parte, el art铆culo 151 del C贸digo de Comercio dispone que: 鈥溾o podr谩 distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan聽justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravenci贸n a este art铆culo no podr谩n repetirse contra los asociados de buena
fe; pero no ser谩n repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podr谩n distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las p茅rdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.

 

Par谩grafo. Para todos los efectos legales se entender谩 que las p茅rdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por
debajo del monto de dicho capital.鈥

 

En conclusi贸n, estima esta Entidad que mientras que no se hayan determinado las utilidades sobre un balance cierto y aprobado por el m谩ximo 贸rgano social, no se
puede distribuir ning煤n valor bajo el concepto de utilidades, toda vez que antes de que finalice el ejercicio no existe certeza si habr谩n utilidades y cu谩l ser谩 su monto, por lo que si no son justificadas, mal podr铆an distribuirse de manera anticipada.

 

Adicionalmente, tampoco procede dicho reparto si no se han enjugado las p茅rdidas de ejercicios anteriores y menos a煤n, si no se hacen previamente las apropiaciones respectivas para las reservas, como lo establece el C贸digo de Comercio.篓.2

 

Sin perjuicio de lo anterior es relevante la precisi贸n efectuada mediante Oficio No. 115 鈥 204407 del 21 de septiembre de 2017, en el sentido de advertir 篓Por lo
tanto, en virtud del principio del buen juicio empresarial (篓Business Judgement Rule篓), la administraci贸n deber谩 velar por que la propuesta de distribuci贸n de
utilidades no ponga en riesgo el capital financiero, ni la prenda general de los acreedores, con la consecuente descapitalizaci贸n de la empresa, lo cual obliga a
los administradores a estar debidamente informados financiera, jur铆dica y econ贸micamente, as铆 como del entorno en que se desenvuelve la sociedad en aras de su estabilidad.篓.3

 

Por consiguiente, la distribuci贸n de utilidades se habr谩 de supeditar en todo caso a las reglas para ese fin estipuladas en los estatutos de la sociedad respectiva, am茅n de lo dispuesto por el art铆culo 17 de la Ley 1258 de 2008, los cuales deber谩n estar en concordancia con las disposiciones legales tantas veces
se帽aladas.

 

2. En lo atinente a las actividades que constituyen captaci贸n ilegal, basta remitirse al art铆culo 1潞 del Decreto 1981 de 1988, de acuerdo con el cual se entiende que una persona natural o jur铆dica capta dineros del p煤blico en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

 

1. Cuando su pasivo para con el p煤blico est谩 compuesto por obligaciones con m谩s de veinte (20) personas o por m谩s de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera
de los dos casos contra铆das directamente o a trav茅s de interpuesta persona.

 

Por pasivo para con el p煤blico se entiende el monto de las obligaciones contra铆das por haber recibido dinero a t铆tulo de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestaci贸n el suministro de bienes o servicios.

 

______________________________
2 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-003147 (21 de enero de 2015). Ref. DISTRIBUCI脫N ANTICIPADA DE UTILIDADES EN LA SAS. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-03147.pdf#search=pago%20anticipado%20de%20dividendos

3 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 115鈥 204407 (21 de septiembre de 2017). Ref. Distribuci贸n de Ganancias Acumuladas 鈥 Rad No. 2017-01-341759 del 28/06/2017.. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_contables/OFICIO%20115-204407%20DE%2021-09-2017.PDF

 

 

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un per铆odo de tres (3) meses consecutivos m谩s de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administraci贸n o para invertirlos en t铆tulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido t铆tulos de cr茅dito o de inversi贸n con la obligaci贸n para el comprador de transferirle la propiedad de t铆tulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

 

Para determinar el per铆odo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podr谩 tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

 

Par谩grafo 1. En cualquiera de los casos se帽alados debe concurrir adem谩s una de las siguientes condiciones:

 

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio l铆quido de aquella persona; o

 

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas p煤blicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier
otro sistema con efectos id茅nticos o similares.

 

Par谩grafo 2. No quedar谩n comprendidos dentro de los c贸mputos a que se refiere el presente art铆culo las operaciones realizadas con el c贸nyuge o los parientes
hasta el 4潞 grado de consanguinidad, 2潞 de afinidad y 煤nico civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociaci贸n durante un per铆odo de seis (6) meses consecutivos, posean聽individualmente una participaci贸n en el capital de la misma sociedad o asociaci贸n
superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

 

Tampoco se computar谩n las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el art铆culo 24 del Decreto 2920 de 1982″.

 

As铆 mismo, es importante observar que para los efectos previstos en la norma, el art铆culo 6潞 del Decreto 4334 de 2008 dispone que la intervenci贸n se llevar谩 a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o
jur铆dicas, directamente o a trav茅s de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas tales como pir谩mides, tarjetas prepago, venta de
servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicaci贸n financiera razonable.

 

Por tanto ha de concluirse que en virtud de la norma antes transcrita deber谩 evaluarse cada caso particular, sin que pueda esta Superintendencia pronunciarse
al respecto por v铆a de consulta.

 

En los anteriores t茅rminos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el art铆culo 28 la Ley 1755 de 2015, advirtiendo que en la P谩gina WEB de 茅sta
entidad puede consultar directamente los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular B谩sica Jur铆dica, entre otros.

 

 

 

Etiquetas: ,

Categorizado en: