Representante legal extranjero. Oficio 220-144269 de 2018

octubre 3, 2018 7:35 am

Oficio 220-144269 Suepersociedades 25 de Septiembre de 2018

 

Aviso recibo de su comunicaci贸n radicada bajo el n煤mero citado, mediante la cual formula una consulta en torno al tema del ejercicio de la representaci贸n legal de una sociedad colombiana, por parte de un ciudadano extranjero.

 

Se omite la transcripci贸n del texto de la consulta, puesto que contiene datos que de publicarse pudieran resultar sensibles para los interesados toda vez que las inquietudes versan sobre un caso particular y concreto.

 

Por la misma raz贸n, es preciso se帽alar que el derecho de petici贸n en la modalidad de consulta se fundamenta en los Art铆culos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un t铆tulo del C贸digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual esta Superintendencia emite un concepto de car谩cter general sobre las materias relativas a su competencia.

 

Sin embargo, carece de competencia para pronunciarse en esta instancia sobre las circunstancias espec铆ficas de una sociedad en particular, ni para asesorarla en el desarrollo de sus negocios.

 

En segundo lugar, es claro que seg煤n Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P Alejandro Mart铆nez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relaci贸n con los cuales se pueda pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

 

En las condiciones anotadas, antes que una respuesta puntual a los hechos materia del caso consultado, procede hacer referencia a lineamientos generales establecidos por la ley mercantil en materia de administradores de sociedades por acciones simplificadas, abstracci贸n hecha de los requisitos o las condiciones legales de car谩cter especial establecidos en consideraci贸n a una actividad o sector de la econom铆a nacional en particular.

 

Para este prop贸sito es pertinente acudir a la doctrina que este Despacho ha emitido sobre los temas en cuesti贸n:

 

a. 鈥淎SUNTO: REPRESENTANTE LEGAL DE NACIONALIDAD EXTRANJERA
鈥溾︹

 

鈥溾 es preciso anotarle, que salvo la excepci贸n contenida en el art铆culo 473 de la legislaci贸n mercantil, no existe otra disposici贸n legal que proh铆ba que un ciudadano extranjero, pueda ser representante legal de una sociedad colombiana.

 

鈥淚gualmente, una persona extranjera, natural o jur铆dica, puede proceder a constituir sociedades, entrar a formar parte del capital de una sociedad colombiana ya constituida, invertir capital extranjero, adquirir bienes inmuebles y ser a la vez asociado de la compa帽铆a y representante legal o solo ostentar esta 煤ltima calidad.

 

鈥淓l citado art铆culo expresamente se帽ala que cuando la sociedad tenga por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p煤blico o una actividad declarada por el Estado de inter茅s para la seguridad nacional, el representante legal y los suplentes deben ser ciudadanos colombianos.

 

鈥淔inalmente, valga precisar dos (2) puntos frente al tema que nos ocupa; primero, al aceptar el cargo de administrador, lleva impl铆cita a todas luces para la persona que ostenta dicho cargo, la de asumir las responsabilidades propias del mismo (art铆culos 22, 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995) y en segundo lugar, una persona extranjera que ejerza un trabajo en territorio colombiano, est谩 sujeta a la legislaci贸n laboral del pa铆s, de la que se derivan no solo derechos, si no obligaciones.鈥1

 

1 Oficio 220-180179 31 DE OCTUBRE DE 2014

 

b. 鈥淎SUNTO: ALCANCES DEL OFICIO NO. 220- 047982 DE 29 DE FEBRERO聽DE 2016-DOMICILIO DEL REPRESENTANTE LEGAL.
鈥溾︹

 

鈥淪in embargo, otras son las consideraciones de car谩cter normativo que se han de atender frente a las sociedades con domicilio en Colombia, lo que lleva a consultar las disposiciones legales aplicables, para advertir seg煤n un examen estrictamente objetivo, que dentro de la legislaci贸n mercantil, no existe disposici贸n alguna que proh铆ba que el representante legal resida en lugar diferente a aquel donde la sociedad tenga establecido su domicilio social, ni que imponga la condici贸n a quien representa la sociedad, de residir en el mismo pa铆s, lo que obliga a reconocer que sin perjuicio de la precisi贸n jurisprudencial que el Consejo de Estado efectu贸 para las sucursales, en el caso de las sociedades Colombianas es discrecional de las partes determinar el lugar de residencia del representante legal.

 

鈥淎s铆 lo hab铆a puesto de presente esta Entidad mediante Oficio 220-101497 del 31 de agosto de 2011, al revisar la posibilidad de que el representante legal tenga su domicilio en otra ciudad distinta a la de la sociedad. 鈥溾s pertinente manifestarle que dentro de la legislaci贸n mercantil, no existe norma legal alguna que proh铆ba que el representante legal, sea principal o suplente, resida en lugar diferente a donde la sociedad tenga establecido su domicilio social y por ende, le corresponde聽al m谩ximo 贸rgano social evaluar la conveniencia o no de que las personas encargadas de la direcci贸n de la compa帽铆a adelanten su labor en las condiciones anotadas, y en particular si asegura el cumplimiento de todas y cada una de las funciones.

 

鈥淎hora bien, es necesario recalcar que conforme la Ley 222 de 1995, los administradores de una sociedad adem谩s de tener deberes y prohibiciones, igualmente tienen responsabilidades, como lo consagra el art铆culo 24 de la citada ley, en donde responder谩n de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la compa帽铆a, a los socios o a terceros. As铆 mismo, se consagra que «En los casos de incumplimiento o extralimitaci贸n de sus funciones, violaci贸n de la ley o de los estatutos, se presumir谩 la culpa del administrador…».2

 

2 Oficio 220-097944 del 03 de junio de 2016聽

 

c. 鈥淐ALIDAD DE TRABAJADOR DEL PRESIDENTE DE LA COMPA脩脥A

 

鈥淪i una persona cumple para otra persona (natural o jur铆dica), un trabajo donde reconozca autoridad que lo obligue a acatar las 贸rdenes dadas, y actuar ineludiblemente conforme los lineamientos que le tracen; si se exige que la labor la ejecute por s铆 mismo y, si a cambio como retribuci贸n recibe una contraprestaci贸n econ贸mica, estamos ante una relaci贸n laboral. Relaci贸n que obviamente define dos extremos, de una parte el trabajador, y de otra el empleador, y que se encuentra protegida y regulada por las normas del C贸digo Sustantivo del Trabajo.

 

鈥淓l ordenamiento laboral se帽ala que los representantes del patrono pueden obligarlo frente a los trabajadores y los define como aquellos que ejercitan funciones de direcci贸n o administraci贸n como los directores, gerentes, administradores, s铆ndicos o liquidadores y quienes ejercitan actos de representaci贸n con la anuencia expresa o t谩cita del patrono.

 

鈥淪urge entonces el interrogante de si el presidente de la empresa, con facultades para contratar y firmar en condici贸n de empleador, puede generar una relaci贸n laborar consigo mismo. En otras palabras, si un administrador de una sociedad puede tener una relaci贸n laboral y actuar a nombre del patrono como representante legal de la persona jur铆dica, y romper, aparentemente, con la esencia que define una relaci贸n, dos extremos que no se confunden.

 

鈥淎cude entonces en ayuda de 茅sta disyuntiva lo que se conoce en la doctrina jur铆dica como los contratos consigo mismo o auto contrato, que se presenta recurrentemente en el caso de la representaci贸n.

 

«Se estructura el auto contrato cuando el representante, en ejercicio de sus funciones como tal, realiza un acto jur铆dico en nombre de su representado y, a la vez, en el suyo propio, bien sea formando con aquel una misma parte en dicho acto, o bien constituy茅ndose en su contraparte».

 

鈥淓n el caso que nos ocupa, el representante legal acude como 贸rgano de expresi贸n de la voluntad social para el normal funcionamiento de la sociedad por ejemplo cuando ordena el pago de salarios, suscribe convenciones colectivas, gira cheques, arrienda inmuebles, etc, y tambi茅n se constituye en trabajador del patrono que representa.3

 

3 Oficio 220-75990, diciembre de 1998

 

鈥淐omo representante legal de la sociedad an贸nima, su nombramiento debe constar en acta del 贸rgano social encargado de su designaci贸n (junta directiva o asamblea general de accionistas) y para su oponibilidad estar inscrito en el registro mercantil. En cuanto a su relaci贸n laboral, puede transfigurarse por la ausencia de documento formal que as铆 lo reconozca o incluso pese a existir un contrato que trate de desvirtuarla. Sin embargo, como qued贸 dicho, la relaci贸n laboral no depende de un documento, ni siquiera de una manifestaci贸n expresa del patrono para que se reconozca como trabajador, sino que en virtud de la condici贸n de contrato realidad que envuelve el trabajo asalariado, si se presentan
las condiciones establecidas en el art铆culo 23 del C贸digo Sustantivo de Trabajo, estamos en presencia de un v铆nculo laboral, que se presume regida por un contrato de trabajo (verbal o escrito), susceptible de admitir prueba que lo desvirt煤e.鈥

 

Con los elementos aportados, se ilustra con suficiencia que:

 

1. Seg煤n la regla general, una sociedad por acciones colombiana, gobernada por el principio dispositivo, puede designar como su representante legal a un extranjero, quien puede o no residir en el pa铆s, y, adem谩s ser accionista 煤nico y miembro de junta directiva, si as铆 lo disponen sus estatutos.

 

2. El representante legal extranjero, al igual que el colombiano, se encuentran obligados a respetar la legislaci贸n colombiana en toda su extensi贸n, incluyendo la ley laboral, la ley de contrataci贸n, la ley comercial, la norma societaria, la ley de inmigraci贸n, para solo citar las materias relacionadas con la consulta.

 

3. Corresponde a las autoridades competentes definir y precisar en cada caso concreto qu茅 actividades han de ser consideradas, en los t茅rminos del Art铆culo 473 del C贸digo de Comercio, la direcci贸n o administraci贸n de un servicio p煤blico o una actividad declarada por el Estado de inter茅s para la seguridad nacional, con el prop贸sito de evaluar la necesidad de que el representante legal sea colombiano.

 

En los anteriores t茅rminos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que para mayor ilustraci贸n puede consultar en la p谩gina WEB de esta superintendencia donde encuentra la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, la Circular B谩sica Jur铆dica, y el documento Cien Preguntas y Respuestas sobre la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), entre otros.

 

 

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