Subcapitalización. (Crédito indirecto, acreedor sustancial, vinculados económicos) Oficio 937 de 2019 DIAN.

OFICIO Nº 837 [008159]

05-04-2019

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221 – 000837

Bogotá, D.C.

Estimado señor Bernal:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 100013596 del 28 de febrero de dos mil diecinueve (2019) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar algunas inquietudes relacionadas con el artículo 118-1 del Estatuto Tributario (“E.T.”), modificado por el artículo 55 de la Ley 1943 de 2018. Las inquietudes de la consulta son:

a. ¿Qué debe entenderse por un crédito indirecto para efectos de la aplicación de la norma tributaria?

b. ¿Qué se puede entender como acreedor sustancial?

c. ¿Cómo debe interpretarse el texto “otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras” en operaciones de garantía de créditos?

A continuación, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias respecto al tema de la referencia:

1. Crédito indirecto:

1.1. Es preciso señalar que el texto del artículo 118-1 del E.T. no hace referencia expresa al término “créditos indirectos”. Respecto a lo anterior, la norma señala en su segundo inciso que: “Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción, cuando las deudas que generan intereses sean contraídas, directa o indirectamente, a favor de vinculados económicos nacionales o extranjeros, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios solo podrán deducir los intereses generados con ocasión de tales deudas en cuanto el monto total promedio de las mismas, (…)”.

1.2. Consideramos que la consulta hace referencia a que se debe entender por el concepto de deudas contraídas indirectamente y no por el concepto de “créditos indirectos”.

1.3. En esta medida, consideramos necesario hacer una interpretación gramatical del concepto de “deudas contraídas indirectamente”, según lo establecido en el artículo 27 del Código Civil.

1.4. Según la Real Academia de la Lengua Española (“RAE”) el concepto de deuda corresponde a: Obligación que alguien tiene de pagar, satisfacer o reintegrar a otra persona algo, por lo común dinero. Así mismo, la palabra “contraídas” proviene de la conjunción “contraer” que según la RAE corresponde a: Asumir una obligación o un compromiso.

1.5. Por su lado, la palabra “indirectamente” es un adverbio que significa de modo indirecto. Así pues, la RAE reconoce el significado del adjetivo “indirecto” como: “Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él.”

1.6. De lo anterior, es posible evidenciar que el concepto de “deudas contraídas indirectamente” corresponde a una obligación asumida por alguien tiene que pagar, pero que no se reconoce recta o directamente al acreedor, aunque encamine a él.

1.7. Consideramos necesario interpretar la definición anterior en el texto de la norma, entendiendo que cuando las deudas que generan intereses sean contraídas con una entidad o vehículo que no es vinculado económico directamente, pero que al final es un vinculado económico quien está entregando sus recursos a título de deuda, estos solo serán deducibles según los límites establecidos en la norma.

1.8. Por lo tanto, es posible concluir que en los casos en que la deuda se realice realmente entre vinculados económicos, pero se interponga algún tercero no vinculado, para evitar la limitación de la deducción de los intereses, deberá aplicar lo establecido en el artículo 118-1 del E.T., modificado por el artículo 55 de la Ley 1943 de 2018.

2. Acreedor sustancial:

2.1. El término “acreedor sustancial” no hace parte del texto de la norma de la referencia. Sin embargo, el parágrafo 1 del artículo 118-1 establece que: “En los demás casos, para efectos de la deducción de los intereses, el contribuyente deberá estar en capacidad de demostrar a la DIAN, mediante certificación de la entidad residente o no residente que obre como acreedora, que se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento, que el crédito o los créditos no corresponden a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras”.

2.2. De lo anterior, es posible reconocer que la norma utiliza la palabra “sustancialmente” como sinónimo de real o acorde a la realidad.

2.3. En esta medida, consideramos que el parágrafo tiene como finalidad establecer que en los casos de créditos entre entidades no vinculadas, el contribuyente que pretenda deducir los intereses, deberá estar en capacidad de demostrarle a la DIAN, mediante certificación de quien actúe como acreedora, que el crédito no corresponden (sic) a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o cualquier operación que en la que realmente o verdaderamente dichas vinculadas actúen como acreedoras.

3. Aplicación del parágrafo 1 del artículo 118-1 del E.T. en operaciones de garantía de créditos donde un vinculado actúa como garante.

3.1. Consideramos necesario resaltar que las operaciones de garantía de créditos suponen que un tercero, vinculado o no, responde en nombre del deudor ante el acreedor en caso de incumplimiento.

3.2. En el caso de análisis se plantea que, en un contrato de crédito, un vinculado económico del deudor asume la calidad de responsable o garante del crédito, en caso de incumplimiento frente al acreedor no vinculado.

3.3. De lo anterior, consideramos que en los casos en que un vinculado económico del deudor actúe como garante del crédito con un tercero no vinculado, no serán aplicables los límites a la deducción de los intereses establecidas en el artículo 118-1 del E.T., ya que el crédito se estaría realizando sustancialmente con un tercero no vinculado.

3.4. Sin embargo, en caso que el acreedor sea vinculado económico del deudor principal y/o del garante, será necesario aplicar los límites a la deducción de los intereses establecida en el artículo 118-1 del E.T., ya que el crédito se estaría ejecutando entre partes vinculadas económicamente.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.gov.co siguiendo íconos “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales